臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第75號原 告 張廼良訴訟代理人 林志嵩律師
李振華律師上 1 人複 代理 人 陳佳瑞被 告 謝忠城
謝承宗謝錦河兼上 1 人法定代理人 謝永森上 1 人法定代理人 施若慈被 告 陳錦文上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國104 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○段○○段○○○ ○號土地上如附圖所示A、B 、C 、D 部分建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號）拆除，並將如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分之土地返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟叁佰柒拾柒萬柒仟玖佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆仟壹佰叁拾叁萬叁仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明「被告應共同將坐落臺北市○○區○○段○○段000 0000 地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物拆除，將土地返還原告及全體共有人」，嗣本院囑託臺北市松山地政事務所測量確認前開建物占用之土地僅有臺北市○○段○○段○○○ ○號土地後，原告乃變更聲明為「被告應共同將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，如附圖所示編號A 部分面積9.08公尺（騎樓）、如附圖所示編號B 部分面積207.52平方公尺（主建物）、如附圖所示編號C 部分面積5.28平方公尺（二樓陽台）、如附圖所示編號D 部分面積7.55平方公尺（後方磚造建物）即門牌號碼臺北市○○街○○號建物拆除；並將如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分之土地返還原告及其他共有人全體」（見本院卷㈡第69頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
貳、又被告謝承宗、陳錦河經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物暨附屬建物（下稱系爭建物），未得全體共有人之同意，無權占用系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分，為此爰依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告拆屋還地等語。並聲明：㈠被告應共同將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，如附圖所示編號A 部分面積9.08公尺（騎樓）、如附圖所示編號B 部分面積207.52平方公尺（主建物）、如附圖所示編號C 部分面積5.28平方公尺（二樓陽台）、如附圖所示編號D 部分面積7.55平方公尺（後方磚造建物）即門牌號碼臺北市○○街○○號建物拆除，並將如附圖所示編號A 、B 、C、D 、E 部分之土地返還原告及其他共有人全體；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝忠城、謝承宗、謝錦河、謝永森（下稱被告謝忠城等4人）則抗辯：
㈠被告謝忠城等4 人於臺北市○○區○○街各分別持有祖先遺
留下來28筆土地（含系爭土地）。系爭建物是訴外人即父親謝金龍於42年起造，至今已經歷62年。又南港段2 小段各筆土地（含系爭土地）即現今○○街為謝氏及黃氏祖先所共有土地，謝、黃兩氏祖先就前開土地成立分管契約，協議系爭土地係由訴外人謝和興1 人分管或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管，而謝金龍於43年4 月23日向訴外人謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人租用系爭土地建築系爭建物，並簽訂建物基地借賃契約書，訂定期間為不限年期，延續至今，故系爭建物占用系爭土地自有合法之占有權源。
㈡南港段2 小段即現今○○街，為謝氏及黃氏祖先所共有土地
，謝、黃兩氏祖傳土地，原成立有「南港區謝黃共有土地管理委員會」（下稱謝黃土地管理委員會）共同管理祖產（含系爭土地），每年定期向承租戶統一收取租金後，再按土地比例分配予各共有人，嗣因先父謝金龍於43年4 月23日簽訂上述建物基地借賃契約書，先祖父謝鬧、先父謝金龍另與全體共有人、謝黃土地管理委員會協議，先父及其繼承人無須繳納承租系爭土地之租金，亦不再收取其他共有土地部分之利益，此由謝黃土地管理委員會自系爭建物興建完成後迄今62年間從未向先父謝金龍及被告謝忠城等4 人收取系爭土地之租金，而先祖父、先父及被告謝忠城等4 人亦從未向謝黃土地管理委員會領取渠等基於共有人地位所應分配其他共有土地之租金，數十年來，歷代各共有人均無異議，足以間接推知全體共有人均有同意被告等人基於上述建物基地借賃契約書使用系爭土地，實質上有默示同意系爭土地由上述建物基地借賃契約書之出租人即謝和興1 人或謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管協議之存在。
㈢承租人謝金龍與出租人謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝
兩晉、謝鬧等6 人於43年4 月23日簽訂建物基地借賃契約書當時，因系爭土地共有人眾多，謝金龍雖僅與部分土地共有人簽約同意劃定部分土地借賃與承租人謝金龍作為房屋建築基地，然當時其他共有人於生前皆未對該建物基地借賃契約書表示異議，基於此一事實，足以證明其他共有人於生前均已為默示之同意，應可認為已得系爭土地全體共有人之同意。故原告於48年7 月2 日繼承成為系爭土地共有人之一，依法應概括繼受該建物基地借賃契約書之法律義務，對於該建物基地借賃契約書之有效存在並無表示異議之權限。
㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳錦河未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、兩造不爭執事項：㈠被告謝錦河經臺灣臺北地方法院101 年度監宣字第601 號、
102 年度家聲抗字第112 號裁定為受監護宣告之人，並選定施若慈為被告謝錦河之監護人，有關被告謝錦河財產管理事項之監護職務由施若慈與被告謝永森共同執行（見本院卷㈠第29至32頁）。
㈡坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（重測前為南
港三重埔段616-10地號，即系爭土地）為原告與其他共有人所共有，原告與被告謝忠城、謝承宗、謝錦河、謝永森均為系爭土地之共有人（見本院卷㈠第10至18頁）。
㈢系爭建物登記納稅義務人原為訴外人謝金龍，嗣於100 年5
月13日因繼承變更納稅義務人為訴外人謝陳靜子、謝寶珠、謝寶貴及被告謝忠城、謝承宗、謝錦河、謝永森公同共有，又於101 年8 月27日依臺灣臺北地方法院101 年度重家訴字第2 號民事確定判決變更納稅義務人為訴外人謝陳靜子、謝寶珠、謝寶貴及被告謝忠城、謝承宗、謝錦河、謝永森分別共有，嗣後訴外人謝陳靜子、謝寶珠、謝寶貴將渠等應有部分7 分之3 移轉予被告陳錦文，並辦理納稅義務人變更登記，被告5 人為系爭建物之事實上處分權人（見本院卷㈠第63至77頁）。
㈣被告5 人具有事實上處分權之系爭建物（即門牌號碼臺北市
○○區○○街○○號建物暨附屬建物）占用系爭土地如附圖所示A （騎樓）、B （主建物）、C （二樓陽台）、D （後方磚造建物）部分；另如附圖所示E 部分空地有圍牆圍住，亦為被告5人所占用（見本院卷㈡第49頁）。
叁、兩造之爭點：㈠被告占用如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分之系爭土地，
有無合法權源？㈡原告請求被告將占用部分之系爭建物拆除及返還占用部分土
地予原告及其他共有人全體，是否有理由？
肆、茲就兩造爭點分述如下：
一、被告占有系爭土地有無合法權源？㈠按98年1 月23日修正公布之民法第820 條第1 項規定：「共
有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」。又按民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後六個月施行，民法物權編施行法第24條第2 項亦有明文規定，故上開新修正之民法第820 條第1 項係於98年7 月23日施行。惟按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1 條有明文規定。
㈡查，被告謝忠城等4 人既抗辯系爭建物坐落基地即系爭土地
係由謝和興1 人分管或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人所分管，渠等父親謝金龍係於43年4 月23日向謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6人租用基地，並簽訂建物基地借賃契約書（見本院卷㈠第14
8 至150 頁，卷㈡第66頁正反面），足見被告謝忠城等4 人所主張系爭土地之分管事實係發生於00年0 月00日民法第82
0 條第1 項修正施行以前，參酌民法物權編施行法並無就民法第820 條第1 項另有適用修正後新法之特別規定，揆諸前開說明，自應適用修正前之民法第820 條第1 項規定。又修正前民法第820 條第1 項既規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，則本件系爭土地之分管事實既係發生於00年0 月00日民法第820 條第1 項修正條文施行以前，自應經系爭土地全體共有人同意之分管約定，始得以該分管契約對抗全體共有人。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號裁判意旨參照）。本件系爭土地為原告與其他共有人所共有，為兩造所不爭執，而被告謝忠城等4 人既以謝金龍與謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人間之建物基地借賃契約書，抗辯系爭土地當時地主有為分管約定，由謝和興
1 人分管或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管，故謝金龍向渠等承租系爭土地興建系爭建物屬有權占有，被告謝忠城等4 人自父親謝金龍處繼承系爭建物所占用系爭土地亦屬有權占有等語（見本院卷㈡第66頁正反面），揆諸前揭說明，被告謝忠城等4 人自須就系爭土地有經全體共有人同意為分管約定，且約定由謝和興1 人分管或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管，以及被告謝忠城等4 人或其父親謝金龍取得占有係有正當權源，亦即被告謝忠城等4 人或其父親謝金龍占有系爭土地部分係向分管該部分之土地共有人承租使用或被告謝忠城等4 人或其父親謝金龍占有系爭土地部分有經系爭土地全體共有人同意之事實，負舉證責任。
㈣經查：
⒈被告謝忠城等4 人固辯稱南港段2 小段各筆土地（含系爭
土地）即現今○○街為謝氏及黃氏祖先所共有土地，祖先即前開土地全體共有人就前開土地有為分管約定，並約定系爭土地由謝和興1 人分管或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管，故被告謝忠城等4 人之父親謝金龍向分管系爭土地之謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人承租系爭土地建築房屋，自屬有權占用系爭土地等語，並提出建物基地借賃契約書為憑（見本院卷㈠第148 至150 頁、第288 至290 頁）。惟查：
⑴被告謝忠城等4 人就43年間簽訂建物基地借賃契約書時
，系爭土地係由何人分管乙情，或謂係由謝和興、謝萬
子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管，或謂係由謝和興1 人分管（見本院卷㈡第67頁、第83頁反面），所述已有不一；且依系爭土地之土地登記簿及土地共有人名簿之記載（見本院卷㈠181 至189 頁），系爭土地於43年間之共有人為謝元（96分之12）、黃浩（96分之6 ）、黃連飄（96分之6 ）、謝娥（96分之6 ）、謝菊（96分之6 ）、謝扁（96分之24）、黃金池（96分之
3 ）、謝皇（96分之4 ）、謝鬧（96分之4 ）、謝萬子（96 分之4 ）、黃金溪（96分之9 ）、謝和興（96分之
12）共12人，並未包括謝萬年、謝兩晉在內，足見謝萬年、謝兩晉於訂立系爭建物基地借賃契約書時並非系爭土地共有人之一，系爭土地自無可能由非土地共有人之謝萬年、謝兩晉與土地共有人之謝和興、謝萬子、謝皇、謝鬧共同分管；又倘若系爭土地於43年間係由謝和興
1 人分管，則謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等
5 人亦無在建物基地借賃契約書上同列出租人之必要，是被告謝忠城等4 人稱系爭土地有分管契約云云，已屬有疑。
⑵又現今○○街及兩側房屋坐落土地地號包含系爭土地及
臺北市○○區○○段二小段531 、530 、535 、535-1、532 、553 、553-1 、553-2 、553-3 、555 、555-2、555-3 、555-4 等地號土地，有被告所提出地籍圖附卷可稽（見本院卷㈠第90頁）。而證人謝賜福於本院98年度重訴字第422 號拆屋還地事件審理中固曾證稱：
臺北市○○區○○段○○段000 000000 地號土地（下稱553 、553-3 地號土地）是祖先留下，有口頭說一人分一區使用（見本院98年度重訴字第422 號卷第216 頁背面），惟證人謝東燦於本院98年度重訴字第419 號拆屋還地事件中就此則證稱：僅有4 、5 間（建物）是這樣等語（見本院98年度重訴字第419 號卷㈢第95頁反面），是證人謝賜福上開證述，是否可採，即非無疑。況證人謝賜福亦稱：伊出租的部分是否為伊分得可使用的部分，伊並不知道詳細內容，是伊父親謝皇跟蓋屋居住的人說的，伊不知何謂分管，亦不知是否每個共有人都在使用553 、553-3 地號土地，伊只有收伊持分部分，其餘土地何人收取我不知道，是親族的人去收的等語（見本院98年度重訴字第419 號卷㈢第35、36頁），足見證人謝賜福雖有收租之事，惟其就收取租金之原委、共有人使用土地之情形均不知悉，所證各語自不足證明○○街及兩側房屋坐落土地之共有人有分管約定，並將系爭土地分由謝和興1 人或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人使用收益之事。
⑶另證人謝東燦於本院98年度重訴字第419 號拆屋還地事
件中雖證稱：伊上一代交代伊等收幾間就收幾間，從日據時代就開始收，從我阿公的時候就開始收了、伊收租金，別的共有人不能再收等語。然其亦稱：伊父親只說收哪幾間，並沒有聽到伊父說共有人有什麼約定，伊不知是否全部共有人都有在收租金（見本院98年度重訴字第419 號卷㈢第95頁、第96頁），足見證人謝東燦僅係依循前例收取租金，至各共有人有無分管約定，其毫無所悉，自不得憑以認定各共有人有分管之約定。而證人謝文雄於本院98年度重訴字第419 號拆屋還地事件中固證稱：共有人間有默契由伊父及其兄收該六戶的租金，其他人不能來收這六戶云云，惟其亦稱：伊只知道要這樣收，但不知道是誰講的，伊不清楚南港段2 小段的土地有分區在收租之情形（見本院98年度重訴字第419 號卷㈤第7 頁反面、第8 頁），可見證人謝文雄就收取租金之權源並無所悉，遑論分管之約定。其證言顯不足證明○○街及兩側房屋坐落土地之共有人有分管約定，並將系爭土地由謝和興1 人或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管之事實。
⑷況且，依證人謝福松於另件本院98年度重訴字第421 號
拆屋還地事件中證稱：因為以前長輩們沒有調地籍資料，所以不知道有沒有其他共有人有持分，後來調謄本後，才發現謝娥、謝菊從日據時代就有持分、之前都是延續長輩口耳相傳說誰是共有人，也沒有去查證。又因當時不知道共有人有謝娥、謝菊二人，所以他們沒有收租，未分配土地來暫管者不止謝娥跟謝菊二人等語（見本院98年度重訴字第421 號卷㈢第228 頁、第229 頁反面、第230 頁），可知○○街及兩側房屋坐落土地之共有人縱有所謂之分管約定，亦非經共有人全體共同協議而訂，除共有人不得執該約定逕就特定部分使用、收益外，被告謝忠城等4 人亦不得執此對抗包括原告在內之其他共有人。
⑸證人謝家添就此於本院98年度重訴字第419 號拆屋還地
事件中雖證稱：因為繼承○○街20筆土地，有由兄、叔去向土地上住戶收取租金後再分給伊兄弟，伊不知是向誰收、伊等僅向其中幾間收租金等語（見本院卷㈠第27
3 頁反面至274 頁反面），至於○○街上各筆土地（含系爭土地）共有人有無分管約定、其祖父謝皇系統就何筆土地有無使用收益權限等，其均未言及，自難憑此認定共有人全體間就系爭土地有為分管約定。
⑹另證人謝福松於本院98年度重訴字第421 號拆屋還地事
件，雖證稱：當時由叔伯輩的長輩謝萬年與伊父，還有一些宗親們協議分開收租，就是某一個房系管理某一塊土地，伊父稱原是所有共有人一起去收租再平均分配，後來因為時間不好約才分開來，由代表去收某一部分，至於怎麼規劃伊不清楚等語，惟亦稱：這些宗親是誰伊不知道，因伊未參與協調，所以不知道詳情、伊所知者是謝和亨告訴伊、伊等只收取自己分內持分的部分，按照持分去算等語（見本院98年度重訴字第421 號卷㈢第
228 頁正背面），足見就各共有人有無分管約定一事，證人謝福松並未親自見聞，其證稱共有人係由代表去收取某一部分租金，均係聽聞其父謝和亨（原名：謝和興）所述，至謝和亨所述是否即為各共有人之分管約定，則有未明，尚難遽論各共有人已有分管之約定。又證人謝福松於本院98年度重訴字第419 號拆屋還地事件中證稱：謝和亨告知臺灣光復時，共有人原係共同收取租金再平均分配，嗣方改由代表去收取某一部分租金等語（見本院98年度重訴字第419 號卷㈠第44頁）如屬實情，則臺灣光復前各共有人間顯無分管之約定，惟此與被告謝忠城、謝永森所稱：系爭土地自民國元年或日據時期即有分管契約等語（見本院卷㈡第67頁、第129 頁反面），即有不符。再參諸證人謝福松於本院98年度重訴字第421 號拆屋還地事件中所證稱：（○○街32號到42號共6 間房子）光復時候好像是別人收，伊父親於70年過世以後，要辦理繼承要繳納遺產稅，那時候就已經很亂，光辦理繼承就辦很多年，是誰收取、有沒有收到，伊均不知。有一陣子有分開管理，在伊父親掌管年代，好像是○○街那一帶曾經跟別人匯集一起去收租等語（見本院98年度重訴字第421 號卷㈢第230 頁反面），則證人謝福松所稱○○街32號到42號由謝和興系統管理乙情，與被告謝忠城所繪製分管圖記載○○街38號至40號係由謝皇分管（見本院卷㈡第77頁）及被告謝忠誠等4 人辯稱系爭建物即○○街00號坐落基地由謝和興1 人分管或謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6人分管乙情有所不符，益見共有人全體並未就系爭土地為分管約定。
⒉被告謝忠城等4 人另辯稱謝、黃兩氏祖先原成立有「南港
區謝黃共有土地管理委員會」（下稱謝黃土地管理委員會）共同管理祖產（含系爭土地），每年定期向承租戶統一收取租金後，再按土地比例分配予各共有人，嗣因先父謝金龍於43年4 月23日簽訂上述建物基地借賃契約書，先祖父謝鬧、先父謝金龍另與全體共有人、謝黃土地管理委員會協議，先父及其繼承人無須繳納承租系爭土地之租金，亦不再收取其他共有土地部分之利益，此由謝黃土地管理委員會自系爭建物興建完成後迄今62年間從未向先父謝金龍及被告謝忠城等4 人收取系爭土地之租金，而先祖父、先父及被告謝忠城等4 人亦從未向謝黃土地管理委員會領取渠等基於共有人地位所應分配其他共有土地之租金，數十年來，歷代各共有人均無異議，足以間接推知全體共有人均有同意被告等人基於上述建物基地借賃契約書使用系爭土地，實質上有默示同意系爭土地由上述建物基地借賃契約書之出租人即謝和興1 人或謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管協議之存在等語。然查：
⑴證人謝福松前於本院98年度重訴字第421 號拆屋還地事
件中證稱：因為以前長輩們沒有調地籍資料，所以不知道有沒有其他共有人有持分，後來調謄本後，才發現謝娥、謝菊從日據時代就有持分、之前都是延續長輩口耳相傳說誰是共有人，也沒有去查證。又因當時不知道共有人有謝娥、謝菊二人，所以他們沒有收租，他們必須要繳稅，所以他們要重新組謝氏管理委員會，當時謝氏宗親有重新開過會，土地租金上所列的通知人都有通知開會，當時開會的宗旨是要集中管理再做平均分配。未分配土地來暫管者不止謝娥跟謝菊二人等語（見本院98年度重訴字第421 號卷㈢第228 頁、第229 頁反面、第
230 頁），顯見成立管理委員會之目的，係為集中管理共有土地，並作平均分配，其成立應以共有土地無分管約定為前提，蓋共有土地如已分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限，得單獨為使用、收益，自無共同管理，甚或將收益平均分配之理，是被告謝忠城等4 人所舉謝黃土地管理委員會，難以證明各共有人原有分管協議存在。況上開管理委員會事後並未成立，共有人亦非全數參加會議，已據證人謝福松於本院98年度重訴字第421 號拆屋還地事件中證述綦詳（見本院98年度重訴字第421 號卷㈢第228 頁正反面），顯見所謂之管理委員會僅由部分共有人發起，其後亦未實際成立，自無可能與被告謝忠城等4 人之祖父謝鬧、父親謝金龍達成謝金龍及其繼承人無須繳納承租系爭土地之租金，亦不再收取渠等基於共有人地位所應分配其他共有土地之租金之協議；縱認謝鬧、謝金龍確有與謝黃土地管理委員會達成前述協議，謝黃土地管理委員會既非系爭土地全體共有人所組成，前述協議亦不得對抗系爭土地其餘共有人。是被告謝忠城4 人前開所辯，要難憑採。⑵被告謝忠城等4 人所辯謝金龍及其繼承人數十年來均未
繳納承租系爭土地之租金，亦不再按渠等基於共有人地位所應分配其他共有土地之租金乙情，縱或屬實，然查，系爭土地既如前述未經全體共有人為分管約定，則謝金龍及被告謝忠城等4 人數十年來未按渠等應有部分分配其他共有土地之租金，此乃謝金龍及其繼承人即被告謝忠城等4 人單方認定或與部分共有人約定承租系爭土地之對價，其效力僅存在於謝金龍或被告謝忠誠等4 人與部分土地共有人之間，被告謝忠誠等4 人不得執此對抗其餘土地共有人，亦不得作為系爭土地全體共有人均同意被告等人基於上述建物基地借賃契約書使用系爭土地，或系爭土地全體共有人均默示同意系爭土地由謝和興1 人或謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管之憑據；又依證人謝福松於本院98年度重訴字第421 號拆屋還地事件中證稱：因為當時不知道有共有人謝娥、謝菊，所以他們沒有收租，未分配土地來暫管者不止謝娥跟謝菊二人等語（見本院98年度重訴字第421 號卷㈢第228 頁），顯見○○街上各筆土地仍有共有人（至少共有人謝菊、謝娥，甚至更多共有人）皆未收取租金情事，被告自不得以渠等數十年來未收取按渠等基於共有人地位所應分配其他共有土地之租金，亦未繳納系爭土地租金乙事，遽謂系爭土地全體共有人均同意被告等人基於上述建物基地借賃契約書使用系爭土地，或默示同意系爭土地由謝和興1 人或謝和興、謝萬
子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管。是被告謝忠誠等4 人據以抗辯系爭土地全體共有人均有同意被告等人基於上述建物基地借賃契約書使用系爭土地，及全體共有人默示同意系爭土地由上述建物基地借賃契約書之出租人即謝和興1 人分管或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管云云，難以憑採。
⒊復觀之建物基地借賃契約書固記載謝和興、謝萬子、謝萬
年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人將台北縣南港三重埔616-10 地號土地即系爭土地、不限年限租借予謝金龍，雙方並於43年4 月23日訂立建物基地借賃契約書（見本院卷㈠第164 至166 頁）。惟查，謝萬年、謝兩晉並非系爭土地共有人之一，且系爭土地亦未經全體共有人協議分管，業如前述，則謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人均非有權將系爭土地出租予謝金龍之人，被告等人復未能提出謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧有經系爭土地全體共有人授權訂立建物基地借賃契約書之證明，實難遽認系爭土地業經全體共有人同意出租予謝金龍；縱認系爭建物基地借賃契約書確為真實，亦僅係在謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人及其等繼承人與謝金龍及其繼承人即被告謝忠誠等4 人間發生法律上之效力，自無從拘束系爭土地之其餘共有人。
⒋另被告謝忠城等4 人雖抗辯系爭建物為合法建物云云，並
提出臺北縣政府建設局修建證、局部改建圖及房屋租借契約書為證（見本院卷㈠第97、98、103 頁、第284 頁反面至287 頁）。惟查，系爭建物並未辦理建物第一次保存登記即建物所有權登記，被告謝忠城等4 人亦未領得系爭建物所有權狀乙節，為兩造所不爭（見本院卷㈠第212 頁反面）；而上開臺北縣政府建設局修建證乃係臺北縣政府於57年間針對系爭建物修建及增建出具之修建證，觀諸臺北縣政府建設局修建證上記載「切結書到局經核與『違章建築處理辦法』第四十六條之規定尚無不合特發修建證為憑」，而違章建築處理辦法乃係針對違章建築之處理所為之規定，此觀53年9 月24日修正公布之違章建築處理辦法第
1 條規定：「違章建築之處理，除法律別有規定外，悉依本辦法之規定。」甚明（見本院卷㈠第276 至283 頁），足見系爭建物確屬違章建築物；又上開房屋租借契約書僅足證明台灣電力公司台北區管理處曾於45年間向謝金龍承租系爭建物，尚不足以證明系爭建物為有辦理建物第一次保存登記之合法建物；況且，本件爭點在於系爭建物占用系爭土地有無合法權源，與系爭建物是否為合法建物無涉，被告謝忠城等4 人既未能證明系爭建物占用系爭土地之合法權源，即無權繼續占用系爭土地如附圖所示A 、B 、
C 、D 、E 部分。㈤準此，系爭土地並未經全體共有人間協議由謝和興1 人或由
謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管之事實；且系爭土地並未經土地全體共有人同意出租予謝金龍，縱認系爭建物基地借賃契約書確為真實，亦僅係在謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人及謝金龍與其繼承人即被告謝忠城等4 人間發生法律上之效力，自無從拘束系爭土地之共有人全體。是被告之系爭建物占有系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 部分及被告占有系爭土地如附圖所示E 部分自屬無權占有，應堪認定。
二、原告請求被告將占用部分之系爭建物拆除及返還占用部分土地予原告及其他共有人全體，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條、第821 條定有明文。又未經共有人協定分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決議㈢參照）。查原告為系爭土地之共有人之一，被告具事實上處分權之系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 部分及被告占用系爭土地如附圖所示E 部分，無正當權源，俱如前述，則原告依上開規定請求被告拆除系爭建物，並將占用之土地返還原告及其他共有人全體，洵屬有據。
三、從而，原告依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示A 、B 、C 、D 部分建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號）拆除，並將如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分之土地返還原告及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許。
伍、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；本院併依職權宣告被告以相當金額供擔保後，得免為假執行
陸、本件事證已臻明確，被告謝忠誠等4 人固聲請傳訊證人謝添福、謝松、謝國泰、謝家添、謝同，以證明系爭土地有分管約定之事實（見本院卷㈠第160 頁），惟系爭土地並未經全體共有人間協議由謝和興1 人或由謝和興、謝萬子、謝萬年、謝皇、謝兩晉、謝鬧等6 人分管，業經本院認定如前所述，且證人謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝福松亦已於其他多件拆屋還地事件中為前開證述，並經本院依職權調取本院98年度重訴字第419 號、98年度重訴字第421 號及98年度重訴字第422 號卷宗查明無訛，是本院認無另行傳訊證人謝添福、謝松、謝國泰、謝家添、謝同之必要；又兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
民事第三庭法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 蔡秉芳