臺灣士林地方法院民事判決 105年度簡上字第210號上 訴 人 陳佳揚
陳伶伶上 訴 人 何欣憲訴訟代理人 江仁成律師上列當事人間容忍修復漏水等事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月31日本院士林簡易庭104 年度士簡字第490 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳佳揚、陳伶伶應容忍上訴人何欣憲偕同修繕人員進入上訴人陳佳揚所有之門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號四樓房屋內，進行上訴人何欣憲所有之門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號三樓屋頂之漏水修繕工程，修復至不漏水狀態，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人何欣憲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人陳佳揚其餘上訴、上訴人何欣憲之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴人陳佳揚、陳伶伶上訴部分，由上訴人陳佳揚負擔十分之九，餘由上訴人陳伶伶負擔；關於上訴人何欣憲上訴部分，由上訴人何欣憲負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。民事訴訟法第440 條前段定有明文。此項規定於同法第43
6 條之1 第3 項明定對於簡易程序之第一審裁判上訴程序亦有準用。又期間之計算，依民法之規定。以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。民事訴訟法第161 條、民法第120 條第2 項、第121 條第1 項、第122 條亦有規定。而上訴期間之末日，若因颱風來襲，經政府機關發布停止上班，該末日應順延至恢復上班之日（最高法院86年度台簡聲字第11號、86年度台聲字第121 號裁定參照）。查民國105 年9 月28日因梅姬颱風襲臺，臺北市政府依法宣布各機關停止上班上課1 日，有臺北市歷次天然災害停止上班上課訊息可佐，依上開規定及說明，該日應視為「其他休息日」，原審判決於同年月8 日送達予上訴人何欣憲（下稱何欣憲）之訴訟代理人江仁成律師（原審卷二第56頁），其20日上訴不變期間末日即同年月28日應順延至同年月29日，何欣憲於同年月29日具狀提起上訴（本院卷一第24頁），未遲誤上訴不變期間，上訴人陳佳揚、陳伶伶（下合稱陳佳揚2 人，單指其一逕稱其姓名）認何欣憲提起上訴逾上訴不變期間，委無足取。
二、次按不合於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之訴訟，法院適用簡易訴訟程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。同法第427 條第4 項、第43
5 條、第436 條之1 第1 項分別定有明文。何欣憲以其係臺北市○○區○○路0 段00號3 樓房屋（下稱3 樓房屋）所有權人，因陳佳揚2 人同住之陳佳揚所有同址4 樓房屋（下稱
4 樓房屋）漏水至3 樓房屋，致其受有支出修繕費用與減損租金收益等損害，依民法第767 條第1 項、公寓大廈管理條例第6 條等規定，請求陳佳揚2 人容忍其偕同修繕人員進入
4 樓房屋，進行3 樓房屋天花板漏水修繕工程，及依侵權行為法律關係，請求陳佳揚2 人連帶給付新臺幣（下同）120萬元及法定遲延利息（原審卷一第5 至6 頁）。嗣因3 、4樓房屋修繕費用經鑑定預估為105 萬377 元，復認其另有其他租金收益損害（何欣憲請求租金收益損害期間詳下述），變更請求陳佳揚2 人連帶給付405 萬377 元及法定遲延利息（原審卷一第112 至114 頁）。經核何欣憲請求陳佳揚2 人容忍其至4 樓房屋修繕之訴訟標的價額應為鑑定預估之105萬377 元（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第19號研討結果參照），其依侵權行為法律關係請求陳佳揚2 人賠償之金額亦逾50萬元，本件訴訟應不合於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項所定適用簡易程序要件，惟陳佳揚2 人於第一審對於法院適用簡易程序不抗辯而為本案之言詞辯論（原審卷一第46至50頁、第108 至125 頁），依上開規定，視為兩造已合意適用簡易程序，本件上訴依法應由本院以合議行之，陳佳揚2 人於上訴後認本件訴訟標的價額或金額逾50萬元，應適用通常程序，請求送交最高法院審理（本院卷二一第97至99頁），於法未合。
三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。何欣憲請求租金收益損害期間原記載103 年8 月15日至105 年
4 月15日，並認上開期間合計21個月（原審卷一第114 頁）。嗣以上開期間記載有誤，更正為103 年8 月1 日至105 年
4 月30日（本院卷十二第25頁、卷十五第20頁、卷二一第13
0 頁），並就損害賠償請求部分，追加民法第191 條第1 項前段、第196 條、公寓大廈管理條例第10條第1 項之請求權基礎（本院卷十八第432 至433 頁、卷二一第100 頁）。核其變更請求租金收益損害起迄日，係更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加。其追加請求權基礎與原審請求均基於兩造間房屋漏水爭執之同一基礎事實，依上開規定，均應許之。
四、再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟。第1 項情形，第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人。民事訴訟法第254 條第1 項、第4 項分別定有明文。查4 樓房屋於訴訟繫屬中之106 年9 月20日經拍賣移轉予元碩資產管理股份有限公司（下稱元碩公司），有土地建物查詢資料可佐（本院卷十七第8 頁），本院於108 年2月13日發函將訴訟繫屬之事實通知元碩公司（本院卷十六第
297 頁、卷十七第24頁），該公司未聲請承當訴訟，依上開規定，4 樓房屋之移轉於本件訴訟無影響，陳佳揚仍為適格之當事人，可以其名義實施訴訟行為。
五、末按當事人如以租用之郵局專用信箱作為送達處所並向法院陳明後，法院自應向該郵局專用信箱為送達，且以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達之時，不因受送達人未至郵局開啟該專用信箱實際取出，或未依置於專用信箱內之通知單或通知小牌所示向郵局領取郵件，或經以「招領逾期」為由退回法院而受影響（最高法院91年度台抗字第689 號、92年度台聲字第418 號裁定參照）。陳佳揚2 人向本院陳明以租用之臺北郵政士林芝山郵局第109 號信箱作為送達處所（本院卷十七第26至27頁），依上開說明，本院應向該郵局專用信箱為送達，並以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達時，不受其後因「招領逾期」退回法院而受影響。故本院定於109 年7 月29日言詞辯論期日之通知，經向陳佳揚
2 人陳明之上開郵局專用信箱送達後，雖經以「招領逾期」退回（本院卷二一第105 、106 頁），仍生合法送達效力，陳佳揚2 人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依何欣憲聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、何欣憲主張：伊與陳佳揚分別為3 樓房屋、4 樓房屋所有權人，陳佳揚2 人同住使用4 樓房屋。伊於102 年下半年發現
4 樓房屋滲漏水，經與陳佳揚2 人協調未果而無法修繕，3樓房屋天花板因4 樓房屋持續滲漏水，導致鋼筋裸露腐蝕，不斷有泥沙剝落，更造成3 樓房屋地坪積水，臺北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定後，認4 樓房屋漏水係該屋浴廁樓板、浴廁內馬桶糞管與3 樓房屋頂板交界處漏水所致，爰依民法第767 條第1 項中段、前段、公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求陳佳揚2 人容忍伊偕同修繕人員進入4 樓房屋進行漏水修繕工程，並修復至不漏水狀態。又伊為修繕4 樓房屋漏水與3 樓房屋因漏水所致損害，依結構技師公會鑑定認需支出105 萬377 元。而伊於103 年5 月15日與只打球運動股份有限公司（下稱只打球公司）簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），將同址1 、
2 樓房屋（下稱1 、2 樓房屋）及3 樓房屋一併出租只打球公司，約定租期為同年5 月15日至109 年5 月31日，1 、2樓房屋月租金55萬元，3 樓房屋月租金5 萬元。只打球公司承租後，因4 樓房屋持續滲漏水至3 樓房屋，該公司僅能使用1 、2 樓房屋，伊遂於103 年11月14日與只打球公司另簽訂租約修訂條款書（下稱系爭修訂條款），約定同年8 月至10月之1 、2 樓房屋租金調整為50萬元。同年11月起之1 、
2 樓房屋租金調整為45萬元；3 樓房屋租金調整為15萬元，並於得使用3 樓房屋時給付。惟4 樓房屋滲漏水於只打球公司承租期間未曾修繕，伊無法依約交付3 樓房屋收取租金，受有103 年8 月1 日至10月31日共3 個月，每月10萬元（000000-00000=100000 ），及103 年11月1 日至105 年4 月30日共18個月，每月15萬元，合計300 萬元（000000×3+150000×18=0000000）之3 樓房屋租金收益損害，爰依民法第18
4 條、第185 條第1 項、第191 條第1 項前段、第196 條、公寓大廈管理條例第10條第1 項規定，請求陳佳揚2 人連帶賠償上開房屋修繕費用與租金收益損害共405 萬377 元（0000000+0000000=0000000 ），及其中225 萬377 元自起訴狀繕本送達翌日；180 萬元自準備㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、陳佳揚2 人則以：伊等與何欣憲就漏水爭議，前於97年5 月19日、101 年7 、8 月間、103 年1 月18日、4 月8 日、10
4 年9 月18日會勘，均未見3 樓房屋天花板有滲漏水或地坪積水現象，4 樓房屋實無漏水情事。3 樓房屋天花板縱有漏水，亦係何欣憲於94年起，將該房屋出租予訴外人NET 服飾店等業者後，縱容該等業者違法破壞天花板與房屋結構、拆除1 至3 樓房屋之樓版、牆、柱子、私接自來水管、拆換4樓房屋浴廁糞管、汙水管、4 樓至14樓之公共排汙管線及封閉管道線導致，依1 、2 、3 樓房屋用水度數，更可知3 樓房屋有大量漏水，該房屋漏水與4 樓房屋無涉。而結構技師公會為本件鑑定時，技師趙洪濤與何欣憲共謀不通知伊等鑑定期日，且未就何欣憲違法施工與本件漏水關聯性鑑定，更採用訴外人飛鼠工程有限公司（下稱飛鼠公司）提供之資訊及何欣憲偽造之3 樓房屋毀損照片，所得鑑定結果並不可採。惟該鑑定結果既表明本件漏水原因為管線材質老舊及地震等自然因素，伊等即無故意或過失。又與何欣憲簽訂系爭租約之鄭極民非只打球公司負責人，該公司復未使用3 樓房屋，系爭租約實為何欣憲與鄭極民間通謀虛偽簽訂，供何欣憲向伊等請求租金收益損害所用。縱何欣憲確有簽訂系爭租約，其後調降租金係2 、3 樓房屋外牆於103 、104 年間漏水之故，與伊等無關，何欣憲且未證明3 樓房屋月租金為5 萬元。另陳伶伶非4 樓房屋所有權人，僅係與親屬陳佳揚同住使用該房屋，其居住期間正常用水亦非不法侵害行為，何欣憲不應向伊等有所請求。況3 樓房屋漏水於94年間即已發生，何欣憲遲至104 年4 月17日始提起本件訴訟，逾侵權行為損害賠償請求權2 年消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審判命陳佳揚2 人應容忍何欣憲偕同修繕人員進入4 樓房屋，進行3 樓房屋之漏水修繕工程，修復至不漏水狀態；陳佳揚應給付何欣憲210 萬377 元，及其中150 萬377 元自10
4 年5 月6 日；60萬元自105 年6 月8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及依職權宣告假執行，並駁回何欣憲其餘之訴。兩造就於己不利部分各自提起上訴，何欣憲聲明：㈠原判決不利何欣憲部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳佳揚應再給付何欣憲195 萬元，及其中75萬元自104 年5月6 日；120 萬元自105 年6 月8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢陳伶伶應就陳佳揚前項給付金額本息，及原判決主文第2 項所命陳佳揚應給付210 萬377 元本息，連帶給付之。㈣陳佳揚2 人之上訴駁回。陳佳揚2 人聲明：㈠原判決不利陳佳揚2 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，何欣憲在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈣何欣憲之上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、何欣憲為3 樓房屋所有權人。陳佳揚原為4 樓房屋所有權人，該房屋於106 年9 月20日經拍賣移轉予元碩公司。何欣憲於103 年5 月15日與只打球公司簽訂系爭租約，將1 、2 、
3 樓房屋出租予只打球公司，租期為同年5 月15日至109 年
5 月31日，1 、2 樓房屋月租金55萬元，3 樓房屋月租金5萬元。何欣憲於103 年11月14日與只打球公司另簽訂系爭修訂條款，約定同年8 月至10月之1 、2 樓房屋租金調整為50萬元。同年11月起之1 、2 樓房屋租金調整為45萬元；3 樓房屋租金調整為15萬元，並於得使用3 樓房屋時給付等情，有建物登記謄本（原審卷一第21頁、本院卷十二第395 頁）、公司基本資料（原審卷一第23頁）、系爭租約（原審卷一第17至20頁）、系爭修訂條款（原審卷一第32頁）可佐，堪信為真實。
㈡、何欣憲主張陳佳揚2 人同住使用之4 樓房屋滲漏水，致3 樓房屋天花板鋼筋裸露腐蝕、泥沙剝落及地坪積水，陳佳揚2人應容忍其偕同修繕人員進入4 樓房屋進行漏水修繕工程，並修復至不漏水狀態，為陳佳揚2 人否認，並以上開情詞置辯。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段亦有規定。另住戶：指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，住戶不得拒絕，為公寓大廈管理條例第3 條第8 款、第6 條第1 項第2 款所明定。
⒉陳佳揚2 人為親屬而同住使用4 樓房屋，業經陳佳揚2 人陳明在卷。
⒊原審就4 樓房屋是否滲漏水，並致3 樓房屋毀損，囑託結構
技師公會進行鑑定，經該公會指派技師趙洪濤於104 年9 月18日、10月22日到場會勘、委請飛鼠公司使用管道攝影機探查管道間漏水位置及參考何欣憲提出之3 樓房屋天花板漏水資料後，認：
⑴彙整何欣憲提供之資料及會勘結果如下：
①於管道間開口處有漏水並沿管道間內公共水管之管壁滴下。
②4 樓A 浴廁馬桶糞管底部穿越4 樓地坪樓版下方（即於3
樓頂版穿出），位於3 樓頂版與糞管交界處周遭樓版呈潮濕情形，且有水沿糞管壁滴下。
⑵飛鼠公司管道間漏水位置檢測成果報告書說明如下：
①管道間靠近4 樓糞管轉彎處之樓版牆面（樓版底部上方由
下往上約40公分處），與紅磚交接處，持續有水滲出。惟紅磚上方牆面，乾燥無潮濕滲水情形。
②4 樓樓地板紅磚處，往上至10樓。牆面與管線無漏水濕滲情形。
⑶依上開⑴、⑵，綜合研判漏水位置共2 處，1 處在4 樓A 浴
廁樓版內，另1 處在4 樓A 浴廁馬桶糞管與3 樓頂版交界處。
⑷104 年9 月18日第1 次會勘時，4 樓住戶說明埋置於樓版內
之冷、熱水管與排水管線皆未整修或更新處理。兩造均未提供原設計冷、熱給水管與排水管線平面圖、昇位圖（即管線垂直上下配置圖）及採用材質等原設計與施工相關資料。惟鑑定標的物屋齡已達約31年，不排除因建物建造期間所鋪設、配置於樓版內之冷、熱水管與排水管線因老舊鏽蝕、材質脆化、矽利康填縫劑硬化，受地震震動，導致樓版內之冷、熱水管與排水管線接合處之縫隙、管線接頭鬆脫及管壁龜裂之可能。
⑸依⑴至⑷說明，研判4 樓A 浴廁樓版內冷、熱水管與排水管
線接合處之縫隙、管線接頭鬆脫及管壁龜裂等損壞不排除皆可能導致該浴廁樓版內漏水，因4 樓A 浴廁樓版覆蓋各管線之面層未鑿除，僅勘查外觀無法進一步探查現有冷、熱水管與排水管線配置及確認發生漏水位置。
⑹4 樓A 浴廁樓版內冷、熱水管與排水管線之滲漏水，會經由
樓版混凝土內孔隙不規則四處滲流，經檢視3 樓頂版有多處區域已呈潮濕、混凝土隆起剝落、鋼筋外露鏽蝕及油漆剝落情形，若樓版混凝土內孔隙累積足夠水量即會滲出滴落至3樓地坪，進而造成積水情形，有一部分滲漏水則經由位在管道間開口處4 樓樓板（含側面）滲漏，再沿管道間公共水管管壁直接滴下，因管道間開口處下方現加設導水設施及集水容器，故該部分滲漏不再滴落至3 樓地坪。
⑺依上開⑴至⑹，綜合研判3 樓房屋滲水是因4 樓A 浴廁樓版
內及A 浴廁馬桶糞管與3 樓房屋頂版交界處有漏水情形導致。有結構技師公會105 年5 月5 日（105 ）北結師鑑字第2759號鑑定報告書可憑。
⒋結構技師公會受託鑑定後，所指派會勘人員為結構技師趙洪
濤，可認係具依建築結構鑑定建物滲漏水知識之專門技術人員。該公會為探查3 樓房屋天花板漏水是否與5 樓以上樓層有關，考量3 樓房屋所屬大樓垂直高度大，管道間空間狹小、光線不足，認有使用管道攝影專用儀器必要，因該公會無相關專業檢測人員及儀器，委請飛鼠公司指派檢測人員依趙洪濤技師指示，使用管道攝影專用儀器探查管道間情狀，並出具檢測成果報告書，供鑑定參考，有該公會函文可佐（原審卷一第190 、192 頁）。該公會依專門技術人員趙洪濤之會勘、飛鼠公司使用管道攝影專用儀器探查之報告及何欣憲提出之3 樓房屋天花板漏水資料，據其專業知識所得3 樓房屋滲水是因4 樓A 浴廁樓版內及A 浴廁馬桶糞管與3 樓頂版交界處有漏水情形導致之鑑定結果，應可採信。何欣憲主張陳佳揚2 人同住使用之4 樓房屋滲漏水致3 樓房屋天花板毀損，應屬有據，陳佳揚2 人否認4 樓房屋滲漏水，委無足採。
⒌陳佳揚2 人固辯以3 樓房屋天花板漏水，係何欣憲縱容其承
租業者破壞3 樓房屋原本結構，及拆換或封閉3 、4 樓房屋之給水與排水管線導致，與4 樓房屋無關，上開鑑定結果係技師趙洪濤與何欣憲共謀，並不可採云云。惟：
⑴陳佳揚2 人所提1 、2 、3 樓房屋水表照片（原審卷第77、
179 頁），固足證明1 、2 樓房屋於104 年5 月、105 年5月之用水度數均為0 度；3 樓房屋同時點用水度數為1757度、2469度之事實。惟1 、2 、3 樓房屋於103 年5 月15日至
106 年8 月31日由只打球公司承租使用，水費由該公司負擔，此經證人即只打球公司執行長鄭鑫證述在卷（本院卷十四第7 至8 頁），並有系爭租約約定（第9 條第2 項第1 款）可佐，只打球公司於承租期間如何調配用水，非何欣憲所得干預，復無該公司表明3 樓房屋用水異常情事，無從僅依1、2 、3 樓房屋上開時點用水數值，逕為3 樓房屋本體滲漏水之認定。又3 樓房屋滲水是因4 樓A 浴廁「樓版內」及A浴廁馬桶糞管與3 樓房屋頂版交界處有漏水情形導致，研判可能係4 樓A 浴廁「樓版內」冷、熱水管與排水管線接合處之縫隙、管線接頭鬆脫及管壁龜裂等損壞，然因4 樓A 浴廁樓版覆蓋各管線之面層未鑿除，無法探查漏水位置，業如前述，可見3 樓房屋滲水，源自4 樓房屋浴廁「樓版內」水管滲漏，非因3 樓房屋本體。是縱何欣憲之承租業者有破壞3樓房屋結構、拆換或封閉公共管線或3 、4 樓水管，當不及於4 樓房屋內需打除覆蓋面層始能探查之「樓版內」水管。
陳佳揚2 人辯稱3 樓房屋天花板漏水係3 樓房屋結構遭破壞，及拆換或封閉相關給水管或排水管線所致，難認可取。
⑵陳佳揚2 人辯稱趙洪濤技師與何欣憲共謀不通知其等鑑定期
日、參考飛鼠公司提出之資料與何欣憲偽造之3 樓房屋毀損照片及未鑑定何欣憲違法施工與本件漏水關聯性，所得鑑定結果不足採信等語。查：
Ⅰ技師趙洪濤先後於104 年9 月18日、10月22日至現場會勘，
陳佳揚2 人於同年10月22日會勘時雖未到場（鑑定報告書附件五會勘紀錄表），然結構技師公會於該次會勘前，有以限時專送發函通知陳佳揚2 人，陳佳揚更於鑑定前電話詢問勘查進行事宜，有結構技師公會函文可佐（原審卷一第196 至
191 頁），核與鑑定報告書「六、鑑定經過」欄記載：「…㈢為探查管道間發生漏水位置，民國104 年10月22日辦理現場第二次勘查，於會勘日期之數日前，被告代表陳佳揚先生曾以電話向鑑定技師查詢第二次勘查如何進行相關事宜…」等語相符（鑑定報告書第2 頁），並有該公會通知兩造於同年10月22日會勘函文副本可稽（原審卷一第93頁），陳佳揚
2 人辯稱結構技師公會故意不通知鑑定期日，應非事實。Ⅱ結構技師公會為探查3 樓房屋頂板漏水現象是否與5 樓以上
樓層有關，需使用管道攝影專用儀器，委請具此部分檢測能力與儀器之飛鼠公司協助，補足該公會之不足，並於104 年10月22日會勘時，由趙洪濤技師指示飛鼠公司人員執行探查事宜，飛鼠公司嗣出具檢測成果報告書供鑑定參考等情，均如前述，觀諸結構技師公會會勘時拍攝之管道間照片（鑑定報告第5-8 頁上方照片），可認管道間空間確屬狹小、陰暗，該公會為確認漏水詳細位置，委請其他專業人員配合使用專業儀器探測，俾供鑑定參考，確有必要。
Ⅲ趙洪濤技師於104 年9 月18日會勘時發現3 樓房屋共同管線
周圍區域天花版鋼筋外露鏽蝕、RC保護層剝落、油漆剝落，並告知兩造各可提出供鑑定參考之資料，有會勘紀錄表可稽（鑑定報告書第5-2 頁），何欣憲於鑑定期間提出3 樓房屋毀損照片供參（鑑定報告書附件三資料），自無疑義。另核何欣憲所提毀損照片中顯示天花板鋼筋外露鏽蝕、油漆與保護層剝落等情狀，與趙洪濤技師於104 年9 月18日會勘時所見大致相符，亦難認該等照片係屬偽造。且依上開⑴，可認
3 樓房屋是否違法施工破壞結構，與本件4 樓房屋「樓版內」水管滲漏水無涉，結構技師公會更無鑑定兩者關聯性必要。
Ⅳ從而，陳佳揚2 人以上開理由否認鑑定報告書之鑑定結果，並無足取。
⒍按民法第767 條第1 項中段規定排除對所有物妨害之方法為
何，法無明文規定或限制。依鑑定報告書所載，4 樓房屋漏水修繕方式應先鑿除該房屋樓版裝修面層及管線上方混凝土保護層，該報告書並詳列修繕項目，自屬得排除4 樓房屋漏水侵害之適切方法，何欣憲即有偕同修繕人員進入4 樓房屋進行漏水修繕之必要，而陳佳揚2 人均為4 樓房屋住戶，何欣憲因4 樓房屋漏水，依民法第767 條第1 項中段、公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求陳佳揚2 人容忍其偕同修繕人員進入4 樓房屋，進行3 樓房屋漏水修繕工程，修復至不漏水狀態，以排除對3 樓房屋所有權之侵害，於法應無不合。
⒎另按原告之訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態
決之。陳佳揚所有之4 樓房屋於106 年9 月20日因拍賣移轉予元碩公司後，何欣憲經元碩公司同意付費僱工進入4 樓房屋修繕，且已將3 、4 樓房屋修繕完畢，此經何欣憲陳明在卷（本院卷十六第291 頁），並提出保固切結書、領據、匯款申請書為證（本院卷十八第435 至439 頁），此狀態應為本院判斷何欣憲請求有無理由認定事實之基礎。而3 、4 樓房屋既經何欣憲修繕完畢，其請求陳佳揚2 人容忍其偕同修繕人員進入4 樓房屋，進行漏水修繕工程，修復至不漏水狀態，已無必要，不應准許。
㈢、何欣憲另主張陳佳揚2 人應連帶賠償漏水修繕費用105 萬37
7 元，及103 年8 月1 日至105 年4 月30日之3 樓房屋租金收益損害300 萬元，為陳佳揚2 人否認，並以上開情詞置辯。查：
⒈按因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共
同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第184條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第191 條第1 項、第
213 條第1 項、第3 項、第216 條分別定有明文。又專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。公寓大廈管理條例第10條第1 項亦有規定。而民法第185 條第1 項規定共同侵權行為，須數人共同不法侵害他人權利，即數人「均有」侵害他人權利之「不法」行為始足當之。另建物所有人除非舉證證明有民法第191 條第1 項但書所示情形，其因建物造成他人之損害，依法推定有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489 號裁判參照）。
至依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號裁判參照）。
⒉何欣憲所有之3 號房屋天花板鋼筋裸露腐蝕等損害，係陳佳
揚所有4 號房屋浴廁樓板內及浴廁馬桶糞管與3 樓房屋頂版交界處有漏水導致，已如前述，依法應推定4 樓房屋所有權人即陳佳揚有過失。且陳佳揚就4 樓房屋管線若善盡維護管理之責，適時予以修繕，即可避免漏水損及3 樓房屋，其復未證明有何民法第191 第但書所示情形，而4 樓房屋應以鑿除樓版裝修面層及管線上方混凝土保護層等方式修繕，所需費用為11萬2939元；3 樓房屋應以鑿除頂版粉刷面層及劣化之混凝土等方式修繕，所需費用為93萬7438元，有鑑定報告書可佐（鑑定報告書第7 至9 頁），何欣憲依公寓大廈管理條例第10條第1 項、民法184 條第1 項前段規定，依序請求陳佳揚給付4 樓房屋修復費用11萬2939元、賠償3 樓房屋損害修復費用93萬7438元，合計105 萬377 元，為有理由。
⒊只打球公司登記負責人為鄭極民，有公司基本資料可佐（原
審卷一第23頁）。系爭租約係鄭極民與何欣憲簽訂，供只打球公司經營親子健身房使用，業經證人即只打球公司執行長鄭鑫於本院審理時證稱：只打球公司係伊與配偶創立，代表人鄭極民係伊父親，伊為CEO ，係主要經營者。只打球公司有於103 年間與何欣憲簽訂系爭租約，承租1 、2 、3 樓房屋，每月租金60萬元，承租時因3 樓房屋有漏水，何欣憲表明可解決漏水問題，公司遂要求何欣憲就3 樓房屋單獨約定。同年11月間3 樓房屋仍在漏水無法裝潢，雙方因此簽訂系爭修訂條款，依1 、2 樓房屋坪數換算調整租金為45萬元，
3 樓房屋租金調整為15萬元，3 樓房屋租金約定於可使用時給付，只打球公司承租至106 年8 月31日提早解約，期間因
3 樓房屋未準備好而未使用過該房屋。伊知道公司承租期間外牆有漏水，但不能使用3 樓房屋非因外牆漏水等語明確（本院卷十四第4 至9 頁），核與系爭租約、系爭修訂條款關於租金約定相符，而證人鄭鑫與兩造未見有何仇怨，自無甘冒偽證刑責為虛偽陳述之必要，證人鄭鑫上開證述應是陳述事實，堪以採信，何欣憲與只打球公司間曾簽訂系爭租約、系爭條訂條款，應可認定。陳佳揚2 人辯稱系爭租約為何欣憲與只打球公司通謀虛偽簽訂，其後調降租金係因房屋外牆漏水，誠無足採。
⒋依證人鄭鑫上開證述、系爭租約第4 條第1 項約定3 樓房屋
月租金5 萬元；第8 條第1 項第3 款約定3 樓房屋天花板漏水由何欣憲負責修繕等約定，可認何欣憲與只打球公司簽署系爭租約時，均知悉3 樓房屋有漏水，且得由何欣憲解決漏水問題後交付使用，客觀上何欣憲出租不漏水之3 樓房屋得預期之利益即為每月5 萬元。參酌1 、2 樓房屋用途為住商用；3 樓房屋用途為住家用，有土地建物查詢資料可佐（本院卷十六第288 至290 頁），及證人鄭鑫證稱只打球公司承租1 、2 樓房屋係作為親子健身房營業，3 樓房屋欲作為辦公室等語（本院卷十四第8 頁），可知1 、2 樓房屋與3 樓房屋規劃用途存在差異，得供營業使用之1 、2 樓房屋租金當較僅能作為辦公室之3 樓房屋高昂，系爭租約就1 、2 樓房屋與3 樓房屋租金分別定明數額，並有相當差距，應是雙方綜合考量，符合各自利益之結果，益足為何欣憲出租3 樓房屋預期可得利益為每月5 萬元之認定。至系爭修訂條款雖因3 樓房屋漏水問題未獲解決，另約定將1 、2 樓房屋原本月租金由55萬元先後調降為50萬元、45萬元；3 樓房屋月租金則調漲為15萬元（原審卷一第32頁）。然只打球公司原係以月租金5 萬元承租何欣憲將交付無漏水之3 樓房屋，其後於未排除漏水且無法使用情況下，調高3 樓房屋租金至15萬元，顯與常情有違，且依證人鄭鑫證稱：只打球公司可接受以月租金60萬元承租1 、2 、3 樓房屋。103 年11月發現3樓還沒準備好時，因1 、2 、3 樓房屋形狀相同，即以1 、
2 樓房屋占全部承租範圍2/3 為租金核算基礎，但最後協議為45萬元等語（本院卷十四第7 頁），可知只打球公司簽訂系爭修訂條款意在調降1 、2 樓房屋租金，更難以系爭修訂條款約定3 樓房屋租金數額，據為何欣憲所失利益之認定。
⒌依上開⒊、⒋，可認何欣憲確曾與只打球公司簽訂系爭租約
，其出租3 樓房屋預期可得利益為每月5 萬元，惟3 樓房屋因4 樓房屋漏水，致何欣憲於只打球公司承租期間，未曾將
3 樓房屋交付予該公司使用，無從依約（系爭租約第3 條第
2 項、系爭修訂條款第2 條第3 款）請求該公司給付該房屋自103 年8 月1 日起之租金。則何欣憲以4 樓房屋漏水係可歸責於陳佳揚，依民法第184 條第1 項前段規定，請求陳佳揚賠償同年8 月1 日至105 年4 月30日共21個月，每月5 萬元，合計105 萬元之租金收益損害，即有依憑。
⒍何欣憲雖主張陳伶伶為4 樓房屋住戶，與陳佳揚共同使用屋
內設施及用水，其所為亦係4 樓房屋漏水原因，依民法第18
5 條第1 項規定，應與陳佳揚負連帶損害賠償責任。惟4 樓房屋漏水係所有權人陳佳揚未善盡房屋設施維護管理責任所致，陳伶伶僅係與陳佳揚同住一處，難認應與陳佳揚負同一過失責任，其於居住4 樓房屋期間使用屋內設施及水源，亦難評價為「不法」行為，依上開⒈之規定及說明，難認陳伶伶該當民法第185 條第1 項規定之要件，何欣憲請求陳伶伶連帶負損害賠償責任，並不足取。
㈣、陳佳揚2 人辯稱3 樓房屋漏水於94年間已發生，何欣憲於10
4 年4 月17日始起訴請求，已逾侵權行為損害賠償請求權2年消滅時效云云。惟何欣憲否認3 樓房屋天花板漏水於94年間已發生，陳佳揚2 人復陳明兩造於97年至103 年間多次會勘均未發現3 樓房屋有漏水情事（本院卷十九第82頁），並提出新北市議會開會通知單（原審卷一第144 頁）、照片（原審卷一第145 、148 、149 頁、本院卷一第144 頁）為證，陳佳揚2 人所辯漏水發生時點，洵難採信。又何欣憲表明係於102 年下半年始發現3 樓房屋本件漏水情形（本院卷二一第169 頁），為此於103 年間聲請與陳佳揚調解或請求臺北市議會協調，有臺北市士林區調解委員會調解通知書、調解不成立證明書、臺北市議會書函、開會通知書、會勘紀錄可稽（原審卷一第11至13頁），其後於104 年4 月17日起訴請求陳佳揚2 人賠償損害，應未逾民法第197 條第1 項規定損害賠償請求權2 年之消滅時效，陳佳揚2 人此部分所辯，無足憑採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。何欣憲訴請陳佳揚給付房屋修繕費用與租金收益損害，均無確定期限，其以起訴請求而送達訴狀，與催告有同一效力，而其請求陳佳揚給付修繕費用與103年8 月1 日至104 年4 月30日租金收益損害共150 萬377 元（0000000+【50000 ×9 】=0000000）之起訴狀繕本、追加請求104 年5 月1 日至105 年4 月30日租金損害共60萬元（50000 ×12=600000 ）之準備㈠狀繕本，分別於104 年5 月
5 日、105 年6 月7 日送達予陳佳揚收受（原審卷一第41、
112 頁），依前開規定，何欣憲併請求自起訴狀繕本、準備㈠狀繕本送達翌日即104 年5 月6 日、105 年6 月8 日起，均自清償日止，按週年利率5%計算之利息，同屬有據。
六、綜上所述，何欣憲㈠依民法第767 條第1 項中段、前段、公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款規定，請求陳佳揚2 人應容忍其偕同修繕人員進入4 樓房屋進行3 樓房屋漏水修繕工程，修復至不漏水狀態，已無必要，應予駁回。㈡依民法第184 條第1 項前段、公寓大廈管理條例第10條第1 項規定，請求陳佳揚給付房屋修繕費用105 萬377 元、103 年8 月
1 日至105 年4 月30日之租金損害105 萬元，合計210 萬37
7 元，及其中150 萬377 元自104 年5 月6 日；60萬元自10
5 年6 月8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開㈠部分為陳佳揚2 人敗訴之判決，自有未洽，陳佳揚2 人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審就上開㈡應准許部分為何欣憲勝訴之判決；不應准許部分為何欣憲敗訴之判決，均無不合，陳佳揚、何欣憲各指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。何欣憲上開六、㈠之請求雖受敗訴判決，惟究其提起訴訟肇因4 樓房屋漏水修繕衍生之爭議，核屬伸張其3 樓房屋所有權所必要，僅因第一審判決後，何欣憲取得4 樓房屋新屋主同意進入屋內修繕完畢而無請求必要，爰依前揭規定，酌量上開情形，認原審判命分擔訴訟費用，不因本院就上開六、㈠部分改判而變更。至上訴部分訴訟費用負擔則定如主文第四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提及請求調查之證據，經本院悉予審酌後，認均於本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件陳佳揚2 人上訴為一部有理由、一部無理由：何欣憲上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 林昌義
法 官 王沛雷法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
書記官 林郁菁