臺灣士林地方法院民事判決 105年度勞訴字第46號原 告 藍秀蘭被 告 德藝貿易行有限公司法定代理人 朱貴華訴訟代理人 黃帥升律師
王龍寬律師王之穎律師上列當事人間給付加班費等事件，本院於中華民國105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國80年3 月1 日起受僱於被告公司之前身德藝貿易行，嗣後被告公司於93年10月8 日設立登記，繼續聘僱原告任業務經理一職，並於103 年3 月6 日自行向被告公司申請退休，被告公司再以顧問名義聘任原告至103 年8 月31日止。原告任職於被告公司期間，每遇每年旺季即每年3 月至11月間，每日均須加班至深夜，始得以順利完成公司交辦之業務，但被告公司從未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付加班費，依原告100 年至103 年平均月薪為新臺幣（下同）
7 萬7,564 元，平均時薪為323.2 元，每年旺季期間原告每天平均加班3 小時，每週加班5 天計算，被告公司自應給付原告加班費72萬2,158 元【計算式：323.2 ×3 ×5 ×4 ×
8 ×3.5 ×1.33＝722,158 （小數點以下四捨五入）】。另原告在職期間認真負責，被告公司亦有巨額盈餘，是被告公司亦應給付原告103 年度年終獎金24萬元。再依原告工作年資，原告於103 年度應有29日之特別休假，至原告申請退休終止勞動契約時僅休畢15日特別休假，尚有14日特別休假未休畢，依原告申請退休時平均每月薪資為7 萬8,128 元，故被告公司應給付原告特別休假未休工資為3 萬6,460 元( 計算式：78,128÷30×14＝36,460) 。爰依勞基法第24條、同法第29條及勞基法施行細則第24條第3 款，請求被告公司給付上開金額等語。並聲明：㈠被告公司應給付原告99萬8,61
8 元，及自103 年3 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：被告公司於原告103 年3 月6 日申請退休後，為使原告職務順利交接，乃另請求原告代為尋找接任人選，並給付原告酬勞，詎原告並未積極處理且於103 年8 月31日即逕自離職，就原告請求100 年3 月6 日至103 年8 月31日止之加班費部分，被告公司依104 年6 月3 日修正前之勞基法第30條第5項規定，就原告出勤紀錄僅負有保存1 年之義務，再被告公司於104 年間因搬遷營業處所，業將不必要保存之文件予以銷毀，是被告公司無法提出原告之出勤紀錄，則原告並無任何證據資料可證確有其所陳述加班情形。另原告請求103 年度年終獎金部分，原告於103 年3 月6 日向被告公司申請退休，復未代被告公司尋找接任人選並於103 年8 月31日離職，自非符合勞基法第29條規定之「全年工作無過失」之勞工，當無請求103 年度年終獎金之權利。再原告請求特別休假未休假工資部分，原告為被告公司在臺灣最高主管，請假無需代理人簽章或主管簽核，被告公司亦無有何拒絕原告休假之可歸責事由，是原告請求特別休假未休假工資部分亦無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：原告於80年3 月1 日起受僱於被告之前身德藝貿易行，擔任業務經理，被告公司於93年10月8 日成立繼續聘僱原告，嗣於103 年3 月6 日原告向被告公司申請退休，退休後再以顧問身份為被告公司尋找接替原告職務人選，並受有報酬，原告並於103 年8 月31日離職等情，為兩造所不爭執（見原告起訴狀、本院卷第27頁、第154 頁、第219 頁），堪信為真實。惟原告主張被告公司應給付100 年3 月6 日至103 年8月31日之加班工資、103 年度年終獎金及特別休假未休畢工資72萬2,158 元、24萬元、3 萬6,460 元，則為被告公司所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張被告公司應給付100 年3 月6 日至103 年8 月31日之加班工資，有無理由？若是，則金額為何？㈡原告主張被告公司應給付10
3 年度年終獎金，有無理由？若是，則金額為何？㈢原告主張被告公司應給付特別休假未休畢工資，是否有據？若是，被告公司應給付金額為若干？茲析述如下：
㈠原告主張被告公司應給付100 年3 月6 日至103 年8 月31日之加班工資，無理由：
1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。…」勞基法第24條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告公司應給付100 年3 月6 日至103 年8 月31日之加班工資，為被告所爭執，依前揭規定自應由原告負舉證責任。再依勞基法第32條第1 項規定「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」是以雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。
2.原告起訴及審理中自陳，其任職於被告公司期間，每年3 月至8 月之業務旺季均每天至少加班3 小時，由於在103 年8月31日匆忙離職而未保存出缺勤資料，應命被告公司提出相關出勤記錄等語。經查，104 年6 月3 日修正之勞基法第30條第5 項雖規定：「出勤記錄保存為5 年」，但無溯及既往之規定，而依104 年6 月3 日修正前之規定，被告公司確實僅負有保存1 年之義務，是被告公司辯稱因營業處所搬遷，故就無保存必要文作業已銷毀而無法提出原告出缺勤資料一節，堪可採信，與民事訴訟法第345 條第1 項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無從以被告無法提出出勤記錄逕認原告之主張為真實。原告於100 年3 月6 日至
103 年8 月31日任職於被告公司期間，究有無加班之事實？詳細之加班時數如何？原告均未能舉證以實其說，原告據此主張被告應給付延長工時工資，即屬無據。至於原告以其於
103 年3 月20日晚間8 時19分、同年月21日晚間8 時26分寄發電子郵件給被告公司總經理（本院卷第134 頁、第135 頁），足見其確有加班事實云云。於上開時間寄發電子郵件究係出於其勞務指揮者即被告公司之要求，或係其個人工作習慣或能力等因素所致。況單憑原告曾寄發之上開電子郵件發信內容，亦無從遽認原告實際加班起迄期間及加班時數為若干。
3.原告主張被告於調解時承認伊有加班事實云云。查，被告於
105 年3 月3 日中華民國勞資關係服務協會勞資爭議處理會議上雖表示：被告公司未要求員工加班，勞方（原告）在職期間因責任心重，認真負責，又屬公司高階主管。常自行留下處理未完公事，有關上下班打卡記錄實難以認定是否加班等語，參見該調解紀錄（北院卷第9 頁）。是以被告公司並未承認被告公司要求原告於延長工作時間，亦無從認定原告實際加班起迄期間及加班時數，故不能為原告請求被告給付之依據。
㈡、原告主張被告公司應給付103 年度年終獎金24萬元，為無理由：
1.按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。是依前開規定，關於該條所謂之獎金發放與否，以及發放金額，應視雇主當年度有無盈餘及其勞工是否於營業年度全年度工作、營業年度終了結算時仍在職，且當年度工作並無過失而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。
2.經查，原告於103 年3 月6 日向被告公司申請退休，之後又受聘為顧問，為被告公司繼續處理業務以及找尋接替人選，復於同年8 月31日離職等情，為兩造所不爭執，業如前述，而原告確於103 年3 月6 日申請退休一情，此參見原告另案請求退休金之起訴主張，亦為該確定判決審認，即臺灣臺北地方法院103 年度勞訴字第224 號判決、臺灣高等法院104年度勞上易第69號判決，並非為原告所稱僅為「勞保退休」云云。顯見原告於103 年3 月6 日申請退休時，與被告公司間就原勞動契約已為終止，103 年3 月6 日後至同年8 月31日期間，被告對於由何人聘僱原告任顧問一職代為尋找合適接任職務人選，與原告為不同主張，被告辯稱係負責人個人聘僱原告為顧問等語。退步言之，縱認為新勞動契約之雇主仍為被告公司，於000 年0 月0 日生效並於同年103 年8 月31日終止，則就103 年度而言，觀諸原告就兩造間原勞動契約或新成立之勞動契約之履行情形，原告均顯然不符103 年度全年工作之要件，則其請求被告發給103 年年終獎金，自屬無據。
3.末按，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。是原告以：被告曾於起訴前之103 年10月28日之中華民國勞資關係服務協會調解程序中承諾給付離職金24萬元（本院卷第73頁），即承諾給付相當於年終獎金云云。然查，此為原告請求退休金之調解程序中被告所為之陳述或讓步，但原告不接受被告提出之方案後，未達成協議，當不能拘束兩造當事人，或採為裁判之基礎，原告不能據此請求被告給付24萬元。
㈢、原告主張被告公司應給付特別休假未休畢工資3 萬6,460 元，為無理由：
1.按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，雖為勞基法施行細則第24條第3 款所明定，惟勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，此有行政院勞工委員會79年8 月7 日（00）○○○○字第00000 號、79年9 月15日（00）○○○○字第00000 號函可資參照。
2.原告依勞基法施行細則第24條第3 款規定，請求被告公司給付未休特別休假14日之工資，惟為被告所否認。本件就原告原勞動契約部分，係原告自行依勞基法第53條申請退休終止兩造間僱傭契約，並無期間之限制，故本件原告可自由決定時點，原告復不能證明其於終止契約前曾向被告公司請特別休假而遭被告公司拒絕，是原告既係因其個人之原因而自行未享用特別休假，被告公司自無義務給付原告未休特別休假工資。被告公司爭執其非顧問契約之一造，是縱認新成立的顧問契約存在於兩造間，原告年資尚未滿1 年，自無特別休假而得請求被告公司給付未休特別休假工資之權利。再退步言之，縱認原告退休時間點為103 年8 月31日，觀諸原告自行提出之電子郵件，原告表示：本人盡心服務貴公司已超過20年，現年過60，已邁入銀髮族，家人勸誘趁早退休享受餘生，沒有繼續負擔家計與忍辱負重工作的理由及必要. . .，本人希望能先辦理退休等語。有原告提出之103 年8 月21日之電子郵件（本院卷第87頁），是103 年8 月份原告之離職亦是由原告主動申請提出，參見其自行提出之書狀亦載明：103 年8 月14日. . . 造成不愉快突發事件逼走原告，原告迅速向總經理提出辭職（本院卷第65頁第7 行至第10行），原告則一再陳稱係遭被告公司逼迫云云。查，原告主動離職之動機雖係與被告公司發生不愉快事件所致，但仍為原告主動決定離職，不能據此認定特別休假未休完為可歸責雇主之事由，而得請求未休之工資。
四、綜上所述，原告未能證明其於100 年3 月6 日至103 年8 月31日期間加班情形、原告於103 年度亦未全年度任職於被告公司、原告亦不能證明其於終止契約前曾向被告公司請特別休假而遭被告公司拒絕之情事，從而，原告依勞基法第24條、第29條、勞基法施行細則第24條等規定，請求被告公司應給付原告99萬8,618 元及自105 年3 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。另原告聲請調取被告公司之電腦檔案及檔案夾資料，範圍未特定，亦無法證明延長工作時間之起迄時間、有業務需要提供勞務，本院認無調查必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
民事勞工法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 郭如君