臺灣士林地方法院民事判決 105年度國字第2號原 告 施奉先
施伯融共 同訴訟代理人 劉彥良律師被 告 陽明山國家公園管理處法定代理人 詹德樞訴訟代理人 梅家柱
莊治平王棟樑律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國106 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴聲明原為：被告應將臺北市○○區○○路○○○ 號○○區○○段○ ○段10001 建號）建物（下稱系爭建物），回復至違法拆除前之原狀（見本院卷一第10頁），嗣變更為：
被告應依附件所示之說明及圖說，修繕原告所有系爭建物（見本院卷一第168 頁），經核僅為應受判決事項聲明之特定，無涉訴之變更，於法尚無不合。
二、被告之法定代理人於本院審理期間業由陳茂春變更為盧淑妃，再由盧淑妃變更為詹德樞，有內政部民國106 年3 月15日台內人字第1060409201號函、同年4 月26日台內人字第1060033265號派免令可憑（見本院卷一第297 頁、卷二第18頁），盧淑妃、詹德樞依序聲明承受訴訟（見本院卷一第295 頁、卷二第16頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊等共有之系爭建物於45年12月30日前即已存在，並經辦理建物所有權第一次登記。詎被告於104 年4 月1日、104 年4 月16日至同年月23日執行違規構造拆除公務時，竟未能依據多次會勘紀錄及違建通知單上繪製之施工程度略圖所示範圍，區分系爭建物合法部分與違章部分之範圍，率為執行拆除作業，誤將如附件圖說所示右下角標示處、面積2.235 平方公尺之厚漿砌塊石牆壁（下稱系爭石牆），及系爭建物2 層樓地板拆除，侵害伊就系爭建物合法部分之所有權。為此依國家賠償法第2 條第2 項後段、第7 條第1 項但書規定及侵權行為法律關係，請求被告應修繕回復系爭建物遭拆除前之原狀。並聲明求判決：被告應依附件所示之說明及圖說（含斜屋頂修繕162 平方公尺、40公分厚漿砌塊石牆壁修繕）修繕原告所有系爭建物。
二、被告則以：系爭建物原合法舊有之「1 層石造人字型斜屋頂房屋」（下稱原人字型房屋）之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂等建築法所稱建築物主體構造，已遭原告拆除，原告於97年、98年間在原人字型房屋上方新建鋼骨及鐵皮造屋頂構造，復於102 年間將原人字型房屋屋架及牆壁上部等主體結構拆除，以遂行新建夾層樓板增建2 樓使用，增建或修、改建部分已非得認係合法房屋，伊係依法強制拆除改建後之違建。另系爭石牆2.235 平方公尺部分，應係原告於103 年間增挖地下室時擅將部分建物拆除，並非伊所為。又原告主張「斜屋頂修繕」部分係以文化瓦等材料修復，與原人字型房屋建材並不相符，且未扣除折舊費用等語為辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第125頁）：㈠系爭房屋為原告所共有，曾經被告於81年1 月3 日、87年11
月24日、98年1 月7 日、102 年5 月17日、103 年9 月12日、104 年3 月25日查報違建（見本院卷一第27頁建物登記謄本、第224至280頁查報紀錄及資料）。
㈡系爭房屋於104 年4 月1 日、104 年4 月16日至同年月23日
，由被告以拆除違建為由，拆除被告認定屬於違建之部分（見本院卷一第37頁被告催繳執行費函、第145 頁通知強拆除函、第146 至147 頁頁會拆紀錄、第148 至149 頁再派工執行函、第150 頁通知支援執行函、第196 至208 頁照片、第
282 至290 頁現場照片）。㈢系爭房屋之舊有房屋原為1 層平房，屋頂原為人字形斜屋頂
，後原告於增建、改建時，將原來的斜屋頂拆除，加蓋2 層房屋。被告於前述104 年4 月執行拆除公務時，將原斜屋頂改成之二層房屋樓地板一併拆除至不堪使用（本院卷一第285至第290頁照片）。
㈣上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（
相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈢括弧內附註），自堪信為真實。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠原告得否請求被告為附件項次1 之「斜屋頂修繕」工程（
162平方公尺） 以為回復原狀？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第
2 條第1 項定有明文。是得為國家賠償請求者，必以公務員有「不法」侵害人民權利，或因公務員怠忽職守「致」生損害於人民之自由或權利始足當之。次按依建築法第28條第1款規定，無論建築物之新建、增建、改建及修建，均應請領建造執照。是無論建築物之新建、增建、改建及修建，若未申請建造執照而擅自建造，即屬違章建築。又原建物既經違法修改建，即非屬58年以前即已存在之合法建物。依建築法第86條第1 款規定，未經申請主管建築機關審查許可擅自建造者，除得處以罰鍰並勒令停工外，必要時並得強制拆除其建築物。
⒉查系爭房屋之舊有房屋原為1 層平房，屋頂原為人字形斜屋
頂，後原告於增建、改建時，已將原斜屋頂拆除，加蓋2 層房屋，被告於104 年4 月執行拆除公務時，所拆除者係原告「改建後」之2 層房屋樓地板，並非原來之「人字形斜屋頂」，業經本院認定如前揭三、㈢所述。原告前述改建屋頂行為並未曾申請建造執照，乃為原告所不爭執，是揆諸前揭說明，原告擅自建造2 層樓樓地板，即屬違章建築，且已非屬58年以前即已存在之合法建物。原告就前開違章建築，裁量後認有強制拆除之必要而予強制拆除，顯難認有何不法或怠忽於執行職務情事，是則原告訴請就屋頂部分回復原狀，難認有據。
⒊況按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀
為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。國家賠償法第7 條第1 項、民法第213 條分別定有明文。是賠償義務人所應負之損害賠償責任，係「回復損害發生前之原狀」，逾此即無從許之。如前所述，本件被告所拆除者係「2 層樓樓地板」，其縱有回復義務，亦係回復被告拆除前之原狀即修復「2 層樓樓地板」，乃原告主張應以文化瓦、自黏式防水毯、夾板桁條等材料進行面積16
2 平方公尺之「斜屋頂修繕」（如附件所示），經闡明後仍堅持原聲明不予調整（見本院卷二第117 頁），顯已逾回復（損害發生前）原狀所得請求範疇，自屬無從許之。
㈡原告得否請求被告為附件項次2 之「40cm厚漿砌塊石牆壁修
繕」工程（25平方公尺）以為回復原狀？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。再所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，否則負舉證責任之一方即應就事實真偽不明之狀態承擔不利益，此方符合舉證責任分配之原則。
⒉經查，原告主張被告拆除系爭石牆乙節，為被告所否認，依
被告所提拆除前、後所拍攝照片（見本院卷二第56頁、75頁），對照被告之解說（見本院卷二第123 、124 頁）在被告開始執行拆除公務前，系爭石牆確實已不存在，而依現場照片所示相關位置，系爭石牆確有可能在原告開挖地下室時所自行拆除。原告既未能舉證使本院確信系爭石牆為被告所拆除，自難認其主張為真。
⒊依上所述，系爭石牆無法認定係被告所拆除，原告據以主張
被告應負國家賠償責任，請求被告為附件項次2 之「40cm厚漿砌塊石牆壁修繕」工程（25平方公尺）以為回復原狀，自無理由。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依國家賠償法第2 條第
2 項後段、第7 條第1 項但書規定及侵權行為法律關係，請求被告應依附件所示之說明及圖說，修繕原告所有系爭建物，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第一庭
法 官 王本源以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
書記官 羅伊安