臺灣士林地方法院民事判決 105年度國字第5號原 告 黃堅聘訴訟代理人 王中騤律師被 告 新北市汐止區公所法定代理人 徐開宇訴訟代理人 張進豐律師
史崇瑜律師邱俊傑律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告起訴前曾以書面向被告新北市汐止區公所提出國家賠償請求，惟經被告機關於民國105 年8 月31日以新北汐秘字第1052166562號函附
153 年法賠三號拒絕賠償理由書，通知原告拒絕賠償（見本院卷㈠第20至22頁），堪認原告已踐行協議先行程序。
貳、原告起訴主張：
一、緣訴外人即原告父親黃萬生於000 年間，欲將其所有之新北市○○區○○段○○○段000000地號（101 年間原屬同段65-19 地號，先合併入65-16 地號後，再分割為65-108地號）、313-1 地號土地（以下合稱系爭二筆土地）贈與原告，原告遂於101 年8 月17日向被告機關申請就系爭二筆土地核發農業用地作農業使用證明書（下稱農用證明）。惟被告機關公務員未能正確適用法規，疏未依職權查明系爭二筆土地上所鋪設之柏油、水泥係屬供公眾通行、有公用地役關係之既成道路（即新北市○○區○○街）之一部分（下稱系爭道路），而系爭道路屬公益上之特別犧牲，本應於認定核發農用證明時將系爭道路之面積扣除後，其餘面積核發農用證明，竟遽以系爭二筆土地上鋪設有非農業經營必要之柏油、水泥及未檢附相關證明文件、不符合「農業用地作農業使用認定及核發辦法」第7 條第3 項規定為由，而以101 年9 月5 日新北汐經字第1012305471號函拒絕核發農用證明（下稱系爭
101 年9 月5 日原處分；即原證3 ），致使訴外人黃萬生於
000 年0 月00日、104 年3 月6 日分別將系爭二筆土地贈與原告時，原告因未具備農用證明無法申請不課徵土地增值稅，遭新北市政府稅捐稽徵處分別課予土地增值稅新台幣（下同）14萬7,940 元及37萬7,335 元。嗣被告機關雖自承錯誤，於105 年4 月29日以新北汐經字第1052151879號函（下稱系爭105 年4 月29日撤銷函；即原證5 ）撤銷系爭101 年9月5 日原處分，然原告已無法即時向稅捐機關申請不課徵土地增值稅，而受有上開原可申請不課徵土地增值稅之損失共計52萬5,275 元（計算式：147,940 元＋377,335 元＝525,
275 元）。為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，提起本件訴訟，請求被告機關負國家賠償責任。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告機關辯稱系爭105 年4 月29日撤銷函僅係單純觀念通知、不生撤銷處分之法律效力云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信：查被告機關104 年12月21日作成之核發系爭65-108地號農用證明處分，僅自作成該處分後發生法律效力，無從溯及既往使101 年間作成之系爭101 年9 月5 日原處分之駁回處分失效，此為法律不溯既往之一般法律原則；又系爭105年4 月29日撤銷函之主旨欄已載明撤銷系爭101 年9 月5 日原處分部分，並於說明欄記載係依據行政程序法第117 條規定辦理，均可證明系爭105 年4 月29日撤銷函處分即係撤銷系爭101 年9 月5 日原處分之違法駁回處分之意旨。
㈡、被告機關作成系爭101 年9 月5 日原處分時，應依法審查系爭道路是否為私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或依法應徵收而未徵收之公共設施，不因「農業用地作農業使用認定及核發辦法」於102 年7 月23日修正前後而有差異：
１、按土地法第14條第1 項第5 款、第2 項及司法院大法官釋字第400 號解釋、農委會95年6 月13日農企字第0950131496號函釋（下稱系爭農委會95年6 月13日函釋）意旨，可知既成道路成立公用地役關係，既屬依法應辦理徵收而未徵收之道路，有關機關應扣除既成道路面積後，僅就其餘農業使用土地部分核發農用證明。復依農委會106 年9 月21日農企字第1060235302號函旨，足證被告機關作成系爭101 年9 月5 日原處分時，本應依前揭釋字第400 號解釋、系爭農委會95年
6 月13日函釋意旨辦理，然當時被告機關及承辦公務員並未依之辦理，亦未依職權審查系爭道路為具有公用地役關係之既成道路，故被告機關就系爭101 年9 月5 日原處分之作成，顯有故意或過失未能注意並正確適用相關法規。
２、至被告機關辯稱系爭101 年9 月5 日原處分核發農用證明屬於授益處分，應由申請人自行提出相關審核文件云云，然依行政法法理及行政程序法第36條之旨，被告機關作成行政處分時，本應依職權審查行政處分之積極及消極要件，且被告機關審查系爭101 年9 月5 日原處分時係主動查明系爭二筆土地上有瑞松街水泥柏油道路而認定不符農用證明核發要件，則被告機關仍應先主動告知並要求原告提出系爭瑞松街道路是否具有公用地役關係之既成道路相關證據資料補附，使原告有補提證據資料之機會，而非任憑被告機關消極不作為；況原告係不具公權力之普通民眾，不清楚系爭道路有無供公眾通行、具公用地役關係等情事，而對此種得扣除面積核發農用證明之要件，被告機關既有審查義務，自應主動告知原告此一要件，並告知原告得提出相關證明文件。
㈢、依被告機關檢送之新北市○○區○○街歷年維護資料、臺灣高等法院104 年度上易字第770 號民事確定判決引用該等維護資料等情，足知被告機關於作成系爭101 年9 月5 日原處分時，已明知位於系爭二筆土地上之系爭道路業經前臺北縣政府工務局、新北市政府工務局認定屬供公眾通行逾20年以上之既成道路，應存有公用地役關係，新北市政府及被告機關亦係基於歷年來公文資料，而於104 年間以公文確認系爭道路係供公眾通行20年以上之既成道路，然被告機關卻仍認定系爭道路○○區○設道路，而違法作成系爭101 年9 月5日原處分，明顯違背釋字400 號解釋、系爭農委會95年6 月13日函釋意旨，其公務員執行職務行使公權力，顯有故意過失侵害原告之權利。
㈣、系爭二筆土地之地目為「林」，使用地類別為「林業用地」，屬農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2 條第1 項第2 款所稱農業用地。又位於系爭二筆土地上之新北市○○區○○街，於73年間業經新北市政府以73指- 汐00-0000 號建築線指示圖標註為既成巷路，並經被告機關於104 年間向新北市政府查復為應屬供公眾通行之既成道路，有新北市政府養護工程處104 年8 月3 日新北養一字第1043109465號、新北市政府農業局104 年8 月7 日新北農林字第1041483494號函可稽，惟被告機關公務員並未依法扣除供公眾通行、有公用地役關係之既成道路面積，而未就系爭二筆土地其餘面積核發農用證明，導致原告無法向稅捐機關申請不課徵土地增值稅而受有損害，被告機關自應負國家賠償責任。
三、聲明：
㈠、被告應給付原告52萬5,275 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯以：
一、「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」曾於102 年7月23日作大幅度之修正，該辦法第6 條第1 項第3 款「既成道路不影響農業使用之認定」部分亦係於該次修法始增列，故被告機關作成系爭101 年9 月5 日原處分時，當無確認系爭二筆土地上有無「既成道路」存在之必要性及可能性。
二、又原告於101 年8 月17日向被告機關申請核發農用證明時，不唯未請求被告就系爭二筆土地是否為既成道路乙節予以確認，且亦未證明系爭二筆土地已成立公用地役關係，僅空泛以釋字第400 號解釋主張被告有審查疏失云云，洵屬無據：
㈠、我國並無法規並未強制行政機關應主動查報既成道路存否之法律上義務，僅在人民主動請求行政機關確認其私有土地係否屬既成道路時，始規定應由該私有土地所在之直轄市、縣（市）政府負有被動認定之權責。本件原告於101 年8 月17日向被告機關申請核發系爭二筆土地之農用證明時，不僅未檢附相關既成道路之證明文件，亦未曾要求被告就系爭二筆土地係否為既成道路予以確認。再經原告會同被告於101 年
8 月30日至現地會勘時，原告亦未主張有既成道路之情事。更遑論原告自行放棄於行政救濟期間內依法申請複查或提起訴願等救濟途徑，均足以證明被告於審查時並無疏漏之處。
㈡、司法院釋字第400 號解釋所指「應辦理徵收補償之私有土地」，應限於已成立公用地役關係之既成道路，其理由在於唯有私有土地成立公用地役關係後，其所有權人對土地之使用、收益，即受限制，而形成因公益而特別犧牲，始有予以補償之必要性。換言之，既成道路並非必然會成立公用地役關係，仍須齊備前揭大法官解釋所明列之三要件後，才可認定私有土地已成立公用地役關係，而國家至此始負有依法辦理徵收補償之義務。而「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，僅屬台北市建築管理規則第2 條第1 項所指「現有巷道」類型之一，與「指定建築線之現有巷道」屬並存之不同類型，是縱新北市○○區○○街曾因73年間指定建築線而標註為既成巷路，仍無法依此逕認系爭二筆土地已成立公用地役關係，則國家亦尚無依法辦理徵收補償之義務。
㈢、原告就系爭二筆土地申請核發農用證明之目的，即係欲依土地稅法第39條之2 規定申請不課徵土地增值稅，足證被告機關准予核發農用證明之處分係屬「授益處分」，而原告既得因被告准予核發農用證明，而取得高於一般民眾之權利或法律上利益（得不被課徵土地增值稅），故被告機關必須基於原告「依法」「申請」之行為為前提，始有義務審酌法律構成要件係否該當，並作成授益處分。惟因系爭二筆土地上舖設有非農業經營必要之柏油、水泥，則原告於101 年8 月17日本不得申請核發農用證明；且原告當時就「系爭土地上舖設有非農業經營必要之柏油、水泥」，並未向被告機關揭明系爭農委會95年6 月13日函釋意旨，即未向被告機關表明依農委會95年函文提出「就系爭土地扣除具公用地役關係之既成道路面積後，准予核發農用證明」之申請，則被告機關於作成系爭原處分前，無從知悉系爭二筆土地涉及「具公用地役關係之既成道路爭議」，亦不知有確認或調查「系爭二筆土地上舖設之柏油係否存於具公用地役關係之既成道路的範圍內」之必要。
三、被告機關業於104 年12月21日作成核發65-108地號農用證明處分，且系爭101 年9 月5 日原處分早已因逾期而失效，故無拘束力且已失效之行政處分，當無再為撤銷之可能性及必要性，被告機關之所以製作系爭105 年4 月29日撤銷函，僅係因原告不不斷請求被告協助，且原告嗣已就65-1 08 地號亦取得農用證明，被告機關始對原告105 年4 月21日之第二次陳情回覆，詎原告嗣因稅捐稽徵機關未同意將已繳納之土地增值稅退還，轉而指摘被告就原處分之作成有違誤之處。
四、系爭道路是否屬「具公用地役關係之既成道路」，認定權責屬新北市政府養護工程處，被告機關並無權擅自認定，且新北市政府養護工程處於104 年間始肯認系爭道路具公用地役關係，新北市政府養護工程處至少於102 年11月7 日前尚認系爭道路屬封○○○區○○道路，並未開放供公眾（社區以外之住戶）通行，是原告主張系爭101 年9 月5 日原處分作成前被告機關明知系爭道路經公眾通行逾20年以上，顯與事實不符。本件被告機關作成系爭101 年9 月5 日原處分並無違誤，不負國家賠償之責。
五、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告黃堅聘於101 年8 月17日向被告機關申請就新北市○○區○○段○○○段00000 地號（嗣於101 年10月間先與65-1
6 地號合併後，再就65-16 地號上有柏油、水泥之新北市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○○○號）、313-1 地號土地（以下分稱系爭65-108地號、系爭313-1 地號，即系爭二筆土地）等十八筆土地核發農用證明；嗣經被告機關於10
1 年9 月5 日以新北汐經字第1012305471號函（即系爭101年9 月5 日原處分）就系爭二筆土地部分，以其上鋪設有非農業經營必要之柏油、水泥，未檢附相關證明文件，認不符合農業用地作農業使用認定及核發辦法第7 條第3 項規定，而駁回原告此部分之申請。原告就系爭101 年9 月5 日原處分並未申請複查或提起訴願等行政救濟。
二、原告於102 年2 月1 日向被告機關申請就新北市○○區○○段○○○段00000 地號（業將其上有柏油、水泥之新北市○○區○○街通過之部分分割出）等四筆土地核發農用證明；嗣經被告機關於102 年2 月8 日以新北汐經字第1022284428號函核發農用證明。
三、原告於102 年5 月10日向被告機關申請就系爭65-108地號等二筆土地核發農用證明；嗣經被告機關於102 年5 月27日以新北汐經字第1022295695號函就系爭65-108地號土地部分，以其上鋪設有非農業經營必要之柏油水泥，未檢附相關證明文件，認不符合農業用地作農業使用認定及核發辦法第7 條第3 項規定，而駁回原告此部分之申請。
四、訴外人即原告之父黃萬生於000 年0 月00日將系爭313-1 地號土地、於104 年3 月6 日將系爭65-108地號土地贈與原告，因原告未能提出農用證明而遭新北市政府稅捐稽徵處分別課徵土地增值稅14萬7,940 元、37萬7,335 元，合計52萬5,
275 元。
五、原告於104 年11月23日向被告機關申請就系爭65-108地號土地核發農用證明；嗣經被告機關於104 年12月21日以新北汐經字第1042319000號函核發農用證明。
六、被告機關於105 年4 月29日以新北汐經字第1052151879號函（即系爭105 年4 月29日撤銷函）致原告，於主旨欄記載「撤銷本所核發101 年9 月5 日新北汐經字第1012305471號函駁回新北市○○區○○段○○○段00000 000000 地號之行政處分（即系爭101 年9 月5 日原處分），補正部分詳如說明。」，於說明欄記載：「一、依據黃堅聘君105 年4 月21日陳情書、本所101 年9 月5 日新北汐經字第1012305471號函、大法官釋字第400 號解釋及行政程序法第117 條規定辦理。. . . 三、補正部分：經認定北港段烘內小段65-19 及313-1 地號土地（部分）作為該社區居民通行已達20年以上，不得廢除。依101 年農業用地作農業使用認定及核發辦法及大法官釋字第400 號解釋，旨揭二筆土地於101 年9 月申請農用證明應○○○區居○○○道路之面積，就其餘面積核發農用證明。四、北港段烘內小段65-19 地號經合併及分割後，現已無此地號」。
七、上情並有原告提出之上開65-16 、313-1 地號土地之登記謄本、異動索引、系爭101 年9 月5 日原處分、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、系爭105 年4 月29日撤銷函（以上見本院卷㈠第23至30頁），及被告機關提出之原告歷次申請農用證明資料等件（以上見本院卷㈠第118 至242 、26
2 至266 頁）附卷可稽。
伍、兩造之爭點：
一、被告機關所屬公務員以系爭101 年9 月5 日原處分駁回原告就系爭二筆土地申請核發農用證明，是否有故意或過失之不法行為？
二、如是，是否侵害原告之權利而致原告受損害？原告得否請求何損害賠償金額？
陸、得心證之理由：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2 條第2 項定有明文。又按國家依國家賠償法第2 條第2 項規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556 號判決意旨參照）。
二、本件原告主張被告機關所屬公務員以系爭101 年9 月5 日原處分駁回原告就系爭二筆土地申請核發農用證明，乃未能正確適用法規，疏未依職權查明系爭二筆土地上所鋪設之柏油、水泥係屬供公眾通行、有公用地役關係之既成道路（即新北市○○區○○街）之一部分，本應於認定核發農用證明時將該部分道路之面積扣除後，其餘面積核發農用證明，卻逕予拒絕核發農用證明，致使原告嗣因未具備農用證明無法申請不課徵土地增值稅，而遭新北市政府稅捐稽徵處課予土地增值稅受有損害，應負國家賠償責任云云。被告則辯稱：原告於101 年8 月17日向被告機關申請核發系爭二筆土地農用證明時，並未提出「就系爭二筆土地扣除具公用地役關係之既成道路面積後，准予核發農用證明」之申請及證明，被告於作成系爭101 年9 月5 日原處分前，無從知悉系爭土地涉及具公用地役關係之既成道路爭議，亦不知有確認或調查系爭土地存在具公用地役關係之既成道路範圍之必要。經查：
㈠、⑴按「為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關︰在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」、「依前二條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」，農業發展條例第1 條、第2 條、第37條第1 項、第39條分別定有明文。
⑵又依農業發展條例第39條第2 項規定訂定之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」，①於96年11月21日修正公布之第5 條規定：「農業用地有下列情形，且無第6 條及第
7 條之情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：㈠容許使用同意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照。㈡農業設施得為從來使用之證明文件。三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」、第7 條規定：「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、現場有阻斷排灌水系統等情事者。二、現場堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物者。三、『現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者』。四、農業用地依法供採取土石或作為營建土石方收容處理場所使用，未回復作為農業使用者。」、第
8 條規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：一、於土地使用編定前已存在有墳墓，經檢具證明文件者。二、農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在十平方公尺以下者。三、於土地使用編定前，政府興建軍事碉堡、輸電鐵塔及自來水蓄水池等設施者。」、於第9 條規定：「依本辦法申請核發農業用地作農業使用證明書時，應檢具下列文件資料，向直轄市或縣（市）政府申請：. . . 四、目的事業主管機關許可文件及其他相關文件。. . . 」、於第15條規定：「農業用地作農業使用證明書之有效期限為六個月。」；②於102年7 月23日修正公布之第4 條規定：「農業用地符合下列情形，且無第5 條所定情形者，認定為作農業使用：. . . 」、第5 條規定：「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：. . . 四、『現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形。』」、第6 條規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：「一、於非都市土地使用編定公告前已存在有墳墓，經檢具證明文件。
二、農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在十平方公尺以下。三、『農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。』. . 」。⑶司法院大法官會議85年4 月12日釋字第40
0 號解釋揭示：「. . . 『既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者』，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或『以他法補償』。. . . 」。⑷行政院農委會95年
6 月13日農企字第0950131496號函釋（即系爭農委會95年6月13日函釋）記載：「. . . 非都市土地之農業用地，倘有因道路、堤防、高壓電塔等依法應辦理徵收而未徵收者，得參照前開都市計劃土地之作法，即得以地政事務所核發，分別估算該非農業使用土地面積之證明文件，並『僅就該農業用地部分土地查核發給農業用地作農業使用證明書。』」。⑸由上可知，「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」雖於102 年7 月23日修正公布時始於第6 條第3 項明文增訂「農業用地部分面積『存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施』，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用」規定，惟依該辦法修正前之司法院大法官會議85年4 月12日釋字第400號解釋、系爭農委會95年6 月13日函釋既已揭明該旨，則於「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」102 年7 月23日修正之前，如農業用地部分面積存在已成立公用地役關係之既成道路且不影響供農業使用者，仍得扣除該部分面積後，僅就其餘農業使用土地部分核發農用證明，應無疑義。此情亦可參行政院農委會106 年9 月21日農企字第1060235302號函覆本院稱：「. . . 有關前開農業用地上存有公共設施之審認要件，就該公共設施屬依法應徵收之性質，於農用證明辦法102 年7 月23日修正前、後尚無差異」等語（見本院卷㈡第12頁）即明。
㈡、原告固以被告機關作成系爭101 年9 月5 日原處分時，未能正確適用前揭司法院大法官會議釋字第400 號解釋、系爭農委會95年6 月13日函釋等規定，遽為駁回原告之申請，嗣被告機關自承錯誤，而以系爭105 年4 月29日撤銷函撤銷系爭
101 年9 月5 日原處分，而認被告機關所屬公務員因故意或過失不法侵害人民自由或權利。惟查：按系爭105 年4 月29日撤銷函之主旨欄記載「撤銷本所核發101 年9 月5 日新北汐經字第1012305471號函駁回新北市○○區○○段○○○段
00 00 0 000000 地號之行政處分（即系爭101 年9 月5 日原處分），補正部分詳如說明。」，並於說明欄引用行政程序法第117 條規定為依據（見本院卷㈠第30頁），形式上乃違法行政處分之撤銷處分，雖無疑義，然依證人即系爭105年4 月29日撤銷函承辦人即被告機關經建課農業技士張盈盈於審理中證稱：系爭101 年9 月5 日原處分不是伊辦理的案件，伊尊重先前的承辦人老嘉玲，嗣後伊製作104 年12月21日函核准原告申請核發系爭65-108地號農用證明，並沒有要撤銷系爭101 年9 月5 日原處分之意思，是因為法律於102年前後有修正，且原告已有檢附供公眾通行的證明文件即10
4 年8 月7 日新北市政府農業局及104 年8 月3 日新北市政府養工處函文；又系爭105 年4 月29日撤銷函是為了回覆黃堅聘105 年4 月21日陳情書，因為當時黃堅聘有連續陳情，再加上有找議員關切本案，區長跟伊說有議員關切此案，希望伊等為民服務，請伊帶資料到議員服務處說明，議員說希望伊等為民服務幫助民眾退稅，伊等回來研究後認為可以因系爭101 年9 月5 日原處分逾6 個月失其效力，而發系爭10
5 年4 月29日撤銷函，伊等在公文上註明後，可以讓民眾去退稅，也算是為民服務，且跟法律及公所利益沒有衝突，所以才這樣記載；伊等當時沒有想到公文要區分是要撤銷農用證明書，還是駁回申請農用證明的處分，當時只是想要幫助民眾退稅等語（見本院卷㈠第309 至313 頁），已敘明系爭
105 年4 月29日撤銷函之真意係為因應原告之陳情並幫助退稅，實際上並非認為系爭101 年9 月5 日原處分有違誤之處；且按「行政處分之作成因涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，嗣經受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻者，固不能逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任；然若行政機關之公務員為行政處分時，確有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，即難免其故意或過失之責任」（最高法院104 年度台上字第1987號判決意旨參照），則行政處分是否違法不唯應以作成時之一切事實及法律狀態為判斷之基準時點，且縱有嗣後遭推翻之情形，除行政機關之公務員確有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在之外，不能逕認公務員即有故意或過失之不法行為，查本件原告於101 年
8 月17日向被告機關申請就系爭二筆土地核發農用證明時，就土地上舖設有柏油、水泥等情狀，完全未於申請書上載明符合土地得認定有作農業使用並核發農用證明之何例外情事，亦未檢附任何證明文件得以彰顯該申請認定意旨，有原告該次之申請及被告機關內部簽核資料（見本院卷㈠第122 至
178 頁）可按，而土地上舖設有柏油、水泥等情狀，於客觀上復有可能為政府興建設施、具公用地役關係之既成道路、農路等情形，則於原告未表明系爭二筆土地係存在具公用地役關係之既成道路且不影響其餘土地供農業使用之例外情事下，尚無從以被告機關所屬公務員未逕為審認上開情事乃違常之顯然錯誤，而有故意或過失之不法行為。
㈢、至原告另舉被告機關於審理中提出之新北市○○區○○街之歷年養護資料，主張被告機關於系爭101 年9 月5 日原處分作成前已明知系爭二筆土地存有經公眾通行逾20年以上之既成道路；及舉行政程序法第9 條、第36條規定，主張被告機關所屬公務員依法應對當事人有利不利之事項一律注意云云。惟查，本院於審理中依原告之聲請諭知被告機關提出新北市○○區○○街之歷年養護資料，雖顯示瑞松街於80餘年間起有陸續經申請道路認定、養護等紀錄（見本院卷㈠第355至442 頁），然瑞松街非僅通過系爭二筆土地，關於原告於
101 年間申請農用證明之系爭二筆土地是否即係上開養護資料所涉地段，由該等被告機關內部資料並非一望即知；且如前述本件原告於101 年8 月17日提出農用證明時，就土地上舖設有柏油、水泥等情狀，完全未於申請書上載明符合土地得認定有作為農業使用並核發農用證明之何例外情事，亦未檢附任何證明文件得以彰顯該申請認定意旨，則被告機關所屬公務員是否有為闡明並調查此例外情事之端絮顯非無疑，尚難過度擴張承辦公務員對於當事人有利不利之事項應一律注意之範圍，甚至認承辦公務員有違常之顯然錯誤，而有故意或過失之不法行為可言。原告所質此節，亦無可採。
三、綜上，本件被告機關所屬公務員以系爭101 年9 月5 日原處分駁回原告就系爭二筆土地申請核發農用證明，並無故意或過失之不法行為，與國家賠償法第2 條第2 項規定之賠償責任要件並不該當，是原告對於被告並無損害賠償請求權存在。又本件原告既對於被告無損害賠償請求權，則關於原告是否受有損害、得請求何損害賠償金額之爭點，即無庸審究。
四、揆諸前揭各節所述，原告提起本件訴訟，請求被告負損害賠償責任，而為其聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 施盈宇