臺灣士林地方法院民事判決 105年度婚字第91號
105年度家親聲字第51號106年度家親聲字第73號106年度婚字第76號原告即反請 丙○○求被告、反聲請相對人訴訟代理人 練家雄律師
袁德蓓律師被告即反請 丁○○求原告、反聲請聲請人訴訟代理人 張菊芳律師
朱宜君律師林宣佑律師上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國106 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女乙○○（女、民國00年0 月0 日生、國民身分證統一編號：Z000000000號）、甲○○（男、民國00年0 月0 日生、國民身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，但其二人與被告丁○○共同生活，由被告丁○○擔任主要照顧者。
二、原告丙○○應自前項判決確定之日起，至兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活時止，按月於每月五日前給付被告丁○○關於未成年子女乙○○、甲○○之扶養費每人各新臺幣貳萬伍仟元；如一期逾期不履行時，其後之四期喪失期限利益。
三、准原告丙○○與被告丁○○離婚。
四、前項離婚判決確定後，對於兩造所生未成年子女乙○○（女、民國00年0 月0 日生、國民身分證統一編號：Z000000000號）、甲○○（男、民國00年0 月0 日生、國民身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，但其二人與被告丁○○共同生活，由被告丁○○擔任主要照顧者。
五、原告丙○○應自前項判決確定之日起，至未成年子女乙○○、甲○○各別成年之日止，按月於每月五日前給付被告丁○○關於乙○○、甲○○之扶養費每人各新臺幣貳萬伍仟元；如一期逾期不履行時，其後之四期喪失期限利益。
六、原告丙○○其餘之訴駁回。
七、本訴（即105 年度婚字第91號、105 年度家親聲字第51號）及反聲請（即106 年度家親聲字第73號）之訴訟費用由原告丙○○負擔二分之一，餘由被告丁○○負擔。
八、反請求原告丁○○之訴（即106年度婚字第76號）駁回。
九、反請求（即106 年度婚字第76號）訴訟費用由反請求原告丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。法院就家事事件法第41條第1 項至第3 項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之。家事非訟事件之合併、變更、追加或反聲請，準用第41條、第42條第1 項及第43條之規定。家事事件法第41條第1 、2 項、第42條第1 項前段、第2 項、第79條分別定有明文。次按得合併審理之家事事件，經當事人先後向同一法院請求者，得依職權或依聲請，移由最先受理家事訴訟之法官處理。家事事件審理細則第61條第3 項亦有明文。
二、本件原告即反請求被告丙○○（下稱原告）於民國104 年12月1 日聲請酌定於兩造不繼續共同生活期間對於未成年子女權利義務之行使或負擔（即本院105 年度家親聲字第51號事件），嗣於105 年1 月15日起訴請求判決離婚、酌定未成年子女權利義務之行使或負擔（即本院105 年度婚字第91號事件）。被告即反請求原告丁○○（下稱被告）於106 年3 月22日具狀提起反聲請，請求原告給付兩造不繼續共同生活期間之未成年子女扶養費（即本院106 年度家親聲字第73號事件）。經核原告上揭數項請求及被告所為反聲請，其原因事實與原告離婚請求之基礎事實相牽連，依家事事件法第41條、第79條規定，應許原告合併請求及許被告提起反聲請。再
105 年度家親聲字第51號事件雖繫屬於本院在前，然此屬家事非訟事件，爰依家事事件審理細則第61條第3 項規定，移與家事訴訟事件即105 年度婚字第91號離婚事件合併審理。
另依家事事件法第42條第1 項前段、第2 項規定，對於上開三事件應合併審理、合併裁判，並以判決為之，以上合先敘明。
三、被告於106 年3 月22日最後一次言詞辯論期日，另當庭以書狀提起反請求，請求判決兩造離婚、剩餘財產分配、酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、給付未成年子女扶養費（即本院106 年度婚字第76號案件），原告則不同意被告為反請求。按民事事件反訴制度，在求本訴與反訴之言詞辯論及其他調查證據等程序，可以互相利用，而得節省法院及當事人之勞費，並避免裁判矛盾。惟如當事人為延滯訴訟之目的提起反訴，非但無法達到互相利用之目的，反使訴訟程序趨於複雜，故為免產生訴訟之延滯，及妨害他造之訴訟防禦，當事人如因提起反訴而有意圖延滯訴訟者，法院得駁回之，民事訴訟法第260 條第3 項定有明文，此規定依家事事件法第51條，於家事訴訟事件之反請求亦準用之。查原告於105年1 月15日起訴請求離婚等，經本院以105 年度婚字第91號審理，歷經1 年餘之多次審理及言詞辯論，而達可裁判之程度，被告遲於本訴最後言詞辯論期日即106 年3 月22日始提出反請求，顯有意圖延滯訴訟之情形，且原告亦反對被告為反請求，倘准予提起反請求，勢將造成本訴訴訟之延滯，並有害對造訴訟之防禦，揆諸首揭說明，應認被告提起反請求，其程序不合法，應駁回之，爰判決如主文第八項所示。
貳、實體方面
一、原告主張略以：㈠兩造於93年6 月5 日結婚，婚後育有未成年子女乙○○、甲
○○。被告為香港地區居民，婚後兩造原共同居住於新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號，因雙方爭吵不斷，被告亦不願與公婆同住，原告遂出資購買現借名登記於被告名下之新北市○○區○○○路○ 段○○○○ 號8 樓房屋，供兩造及子女居住。嗣兩造因價值觀差異極大，經常發生爭吵，且被告不願意與原告父母往來，以致於同住之時間甚少，分居狀態約莫維持三、四年之時間，原告並於事後知悉被告婚後與未成年子女就讀學校之男性教師過從甚密，甚至有不正常交往關係，兩造更因此多次發生爭執。其後被告更趁原告不注意時，取走原告位於新北市○○區○○○路○ 段○○○○ 號8 樓之房屋鑰匙，致原告無法進入家中探視子女。豈料兩造於洽談離婚過程中，被告竟於104 年10月12日無故進入原告與父母同住之八勢路住家（所有權人為原告父母所有），取走乙○○、甲○○之臺灣護照，並電話告知原告，若有機會將帶子女出國，且近日更發生被告未經原告同意，將兩名未成年子女隱匿之情事。為此，爰依民法第1089條之1 準用第1055條、1055條之1 之規定，聲請酌定對於兩造未成年子女乙○○、甲○○權利義務之行使負擔由原告單獨任之。
㈡被告婚後與未成年子女就讀之臺北歐洲學校男性教師Joe
Galletley 有不正常交往關係，兩人常以電子郵件等方式聯絡、相約出遊，甚至發生通姦行為，顯已違反婚姻忠誠義務。原告發現上情後，兩造更因此多次發生爭執，其後被告竟趁原告不注意時，取走原告新北市○○區○○○路○ 段○○○○ 號8 樓之房屋鑰匙，以致原告無法再回該處，加劇兩造婚姻之破綻。
㈢原告與被告洽談離婚過程中，被告竟於104 年11月24日在未
告知原告之情況下，擅自將兩名未成年子女帶往香港，並刻意隱匿子女之行蹤。據悉被告已正辦理入籍香港手續，顯係欲攜未成年子女永久居住於香港而無返臺維繫婚姻之意願，且侵害原告對未成年子女保護教養之權利，顯非善意父母。㈣綜上，兩造婚後因相處不睦而分居已久，原告發現被告外遇
情事後，大受打擊，兩人更時常爭吵，婚姻關係發生破綻，已無恢復之可能，且婚姻破綻係可歸責被告，原告自得請求離婚。爰先依民法第1089條之1 準用第1055條、1055條之1之規定，聲請酌定對於兩造未成年子女權利義務之行使負擔，再依民法第1052條第2 項之規定，請求判決離婚等語，並聲明：⑴於兩造同居之前，關於兩造所生未成年子女乙○○、甲○○權利義務之行使或負擔，由原告任之。⑵請准原告與被告離婚。⑶對於未成年子女乙○○、甲○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。⑷程序（訴訟）費用由被告負擔。
二、被告答辯及反聲請意旨略以：㈠原告稱兩造經常發生爭吵，被告不願意與原告父母往來，以
致於同住時間甚少，分居狀態約莫維持三、四年云云，完全與事實不符，為聲請人片面所述，相對人堅決否認之，聲請人未舉證以實其說，自不足採。
㈡被告否認有隱匿兩名未成年子女，且原告前於香港法院對被
告提出酌定未成年子女監護權等訴訟，業經香港法院命令於臺灣離婚及未成年子女監護權判決確定之前，兩造未成年子女之監護權歸由被告任之，是原告本件之聲請，顯無理由，應予駁回。本件實係原告婚後與不同女子發生違背婚姻忠誠之行為，原告為迫使被告同意離婚，於104 年5 、6 月間起竟拒給付生活費予被告，而被告自子女出生起，為給子女完善之照顧，並未謀職，在家全心全力照顧子女，因原告拒絕給付生活費，被告迫於經濟上之困境，不得已暫先偕兩名子女返回香港娘家，尋求娘家之經濟支援，絕無原告所陳隱匿子女之情事。更何況，被告返回香港前亦曾致電原告欲告知上情，然原告未接聽，且原告亦知被告香港娘家地址，甚至前已於香港法院對被告提起未成年子女監護權等訴訟，非常清楚被告之行蹤，何來隱匿子女？於香港法院訴訟期間，因兩名子女遭香港法院限制出境，且被告須於香港法院應訴，故無法偕子女返臺，然期間被告均由原告與子女會面、相處。嗣上開案件經香港法院於105 年3 月8 日判命兩造：於臺灣離婚及未成年子女監護權判決確定之前，未成年子女之監護權由被告任之，原告得於星期六上午9 時30分至翌週星期二上午9 時30分止與子女會面交往，次數每月三次，原告並應按月於每月20日前給付相對人新臺幣（下同）12萬元等語。被告現已偕兩名子女返臺，並謹遵上開香港法院命令內容履行，由原告與兩名子女進行會面交往。是原告本件聲請，顯無理由，應予駁回。另原告前對被告提出刑事略誘告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第3774號為不起訴處分。
㈢退步言，本件若有酌定未成年子女乙○○、甲○○權利義務
之行使或負擔之必要，二名子女自出生時起迄今，日常生活細節等向由被告親自照顧，二名子女與被告依附關係緊密，互動良好，被告向為穩定、成熟及良好之照顧者，親子關係、親職能力佳。且兩名子女對母親之依賴亦較深，母親比父親更能提供良好的照護，並應尊其等與母親即被告同住之意願。反觀原告長期在大陸工作，與子女甚少互動，子女日常生活上之大小瑣事，因原告遠在大陸無法給予協助，原告向對兩名子女疏於保護教養，對子女成長參與不深，並無照顧經驗，難期原告有良好之親職能力，顯非適任之監護人。
㈣兩造婚姻向稱圓滿，原告稱被告與其他男子有不正常交往關
係云云，被告嚴正否認之。原告雖提出所謂被告與外遇對象往來之電子郵件為證，惟上開證物出處來源不明，且為影本，其所指電子郵件內容是否經過編輯、修改，實屬有疑，被告否認其形式真正，自應由原告先證明該電子郵件之真正及其內容之完整性，否則無足採為裁判基礎。又102 年至104年間兩造有共同出遊、參加家庭聚會、慶祝情人節等甜蜜互動情形，亦可證明兩造婚姻顯無致生何重大破綻。本件兩造婚姻在客觀上未達動搖夫妻之共同生活，而喪失維持婚姻之意欲，自不得徒以原告一方主觀意欲離婚之意識為依歸。
㈤退萬步言，兩造婚姻縱有破綻，亦屬可歸責於原告之事由所
致。查約於99年起，原告與訴外女子雷旭發生外遇情事，原告與該女子親密出遊、出國，並在大陸同居。兩造前於100年、101 年間分居，起因即係原告發生外遇情事，對被告態度冷淡、漠不關心。惟縱原告發生外遇情事，然被告仍具有高度維繫婚姻之意願，持續以電子郵件關心原告，期盼原告能回心轉意，回歸家庭繼續與被告共營婚姻家庭生活。惟原告非但與訴外女子雷旭繼續有外遇情事之外，被告更於104年5 月底發現原告尚追求另一女子胡冰，顯見原告與多名女子發生外遇情事，嚴重違背夫妻間應負之忠誠義務。
㈥原告雖依民法第1089條之1 聲請酌定未成年子女權利義務行
使或負擔，惟未就兩造已分居六個月以上舉證以實其說。且本件業經香港法院命令於臺灣離婚及未成年子女監護權判決確定之前，未成年子女之監護權由被告任之，依民法第1089條之1 但書規定，於香港法院命令存續期間，自無再依該條請求酌定未成年子女權利義務之行使負擔之依據及必要。退步言之，若有酌定之必要，則為乙○○、甲○○之最佳利益，其等權利義務之行使或負擔，應由被告任之，已如前所述，則原告依民法第1089條之1 準用民法第1055條規定，應按月給付被告關於未成年子女乙○○、甲○○之扶養費，爰依法提起反聲請，請求原告給付未成年子女扶養費。兩名子女現與被告同住新北市淡水區，均就讀臺北歐洲學校英國部門，學費所費不貲，且甲○○患有過動症，須持續進行復健以改善症狀。是依其等需要及目前之社會經濟狀況與一般人民生活水準等情，再綜衡原告之經濟能力及身分，其擔任緯豪實業有限公司之董事，並有數筆不動產，資力豐厚，向來每月給付被告10餘萬元家庭生活費等，及現今物價指數節節上漲、通貨膨脹，支出必係有增無減，並審酌被告並未謀職、為乙○○、甲○○之主要照顧者，需付出心力照顧、保護及教養二名子女，且原告前向香港法院承諾每月給付被告12萬元，作為家用所需現金及兩張信用卡費用，及會負擔未成年子女所有費用等語，經香港法院核發命令在案，故原告應按月給付被告關於未成年子女乙○○、甲○○之扶養費各以4萬元為適當。又為督促原告履行，懇請 鈞院命分期給付，如遲誤一期履行者，其後之期間視為全部亦已到期。
㈦綜上，爰答辯聲明：⑴原告之訴（原告聲請）駁回。⑵訴訟
（程序）費用由原告負擔。反聲請聲明：⑴原告應按月於每月五日前給付被告關於未成年子女乙○○、甲○○之扶養費各4 萬元，至其等成年時止。以上分期給付，原告遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。⑵程序費用由原告負擔。
三、原告主張兩造為夫妻，婚後育有未成年子女乙○○、甲○○，業據提出戶籍謄本為證，堪信為真。原告又主張兩造於99年起分居，其間被告斷斷續續回來同住，自104 年6 月起兩造未再同住一情，被告雖否認此情，惟未成年子女乙○○到庭陳稱：父母因感情不睦已分居好幾年，父母在臺灣時有分開住等語；甲○○亦稱父母因吵架而未同住等語（見本院
105 年度家親聲字第51號卷，下稱甲卷，甲卷一第351 、35
4 、359 頁筆錄）；參以被告於104 年11月24日攜乙○○、甲○○返回香港娘家居住，原告旋向香港法院起訴，嗣原告依香港法院命令於105 年3 月12日攜子女返臺，返臺後兩名子女每週六上午9 時30分起至翌週二上午9 時30分止與原告同住，每月三次，其餘時間則與被告同住，此業據兩造陳明在卷（見甲卷一第73、74頁筆錄）；堪認兩造於104 年11月24日被告攜子離臺返港前即不繼續共同生活逾六個月以上，且兩造復無不能同居之正當理由或法律另有規定之情況，則原告依民法第1089條之1 、第1055條，請求於兩造不繼續共同生活期間酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，核屬有據。至被告雖辯稱關於未成年子女監護權，香港法院已判決歸由被告取得，本件聲請，顯無理由云云。惟上開香港法院裁判意旨略以：「Interim custody of the children begiven to the mother pending resolution of the Taiwandivorce and custody proceedings ,with interim care
and control to her」等語（見甲卷一第124 頁），其僅針對兩造於我國法院所涉離婚及監護權訴訟裁判確定前，未成年子女暫由被告監護及照顧、管教而已，此類似我國家事事件法所定之暫時處分，與本件終局決定兩造不繼續共同生活期間對於未成年子女權利義務之行使或負擔之性質顯有不同，自不得因此禁止原告依民法第1089條之1 提出酌定親權之聲請。被告所辯，尚無可採。
四、夫妻之一方有民法第1052條第1 項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。民法第1052條第2 項定有明文。該條項但書之規定，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院90年度台上字第1965號判決參照）。又婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的。我國民法親屬編第3 節明定婚姻之普通效力，其中第1001條規定夫妻之同居義務，即在彰顯婚姻以組織家庭、共同生活為目的之本質。故如有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。民法第1052條第2 項規定，乃關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由更富彈性，夫妻間如已發生難以維持婚姻之重大事由，縱不符同條第1 項所列各款情形，仍得訴請離婚。再婚姻係以夫妻雙方情感為基礎，以共同生活為目的，配偶間應本相互協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，且無復合之可能，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。經查：
㈠原告主張兩造為夫妻，婚後育有未成年子女乙○○、甲○○
，婚姻關係現仍存續中之事實，業據提出戶籍謄本為證，且為被告所是認，堪信為真。
㈡原告主張兩造婚後多有爭執，更於99年間分居，雖為被告所
否認，然證人即兩造之女乙○○到庭證稱：父母因感情不睦已分居好幾年，伊曾好幾次聽到父母吵架；104 年11間母親帶伊及弟弟回香港，父親並不知道等語。證人即兩造之子甲○○亦到庭證稱：父母因吵架而未同住，伊曾看過父母吵架及肢體衝突，肢體衝突那次父親以鉛筆盒丟母親等語（見本院105 年7 月13日筆錄）。按證人為兩造之子女，與兩造俱屬骨肉至親，衡情殊無偏袒一方之必要，且其等長期與兩造同住，對兩造相處情況自知之甚詳，所證應屬實情。參以兩造前於香港法院因子女監護涉訟，香港法院認定兩造不爭執之事實中有「7.母方與父方自2010年起分居」一項，此有香港特別行政區高等法院2016年154 號判決暨中譯本在卷可參（見甲卷一第112 、126 頁）。而香港地區之判決，我國實務上早已依香港澳門關係條例第42條第1 項及民事訴訟法第
402 條承認其效力（最高法院93年度台上字第1943號民事判決參照），是上開香港法院判決理由中所認定兩造分居之事實，基於訴訟法上之誠信原則，有爭點效之適用，本院亦不作相反之判斷（最高法院99年度台上字第781 號民事裁定參照）。綜上，堪信兩造婚後感情不睦，且於99年起即有分居之情事。
㈢原告主張被告與訴外男子Joe Galletley 不正當交往，有違
婚姻忠誠義務一節，業據提出被告與該男子之電子郵件往來紀錄如附表一、二為證（見本院105 年度婚字第91號卷，下稱乙卷，乙卷一第14至22頁、111 至116 頁），被告到庭自認該hsunelly@yahoo .com .hk 之電子郵件信箱為其所使用（見乙卷一第58頁筆錄），雖否認有傳送該電子郵件及與該男子不正當交往之事實，並抗辯上開電子郵件係原告在未經被告同意下，以不法方式取得，涉有害秘密云云。惟查：
⒈證人即原告之父紀文豪到庭證稱：伊於104 年10月16日在
家中與被告父親商談兩造婚姻問題，被告父親拿出原告所寄電子郵件影本，指責原告在信件抬頭未尊稱岳父，伊閱讀後大為驚嚇，因信中提及被告跟外面男人搞七捻三、當別人小三等，被告父親請伊勿太激動，伊太太叫伊先休息，伊請被告父親翌日上午來公司相談。翌日被告父親前來公司，笑笑表示被告與外面男子有來往、有在一起，但未發生性行為，伊與被告父親、原告、伊太太一起討論此事，討論結果有作成書面，伊與被告父親均在書面上簽名等語（見乙卷四第163 頁筆錄），證人並提出所稱之書面影本1 紙（見乙卷四第184 頁）。被告雖稱證人所不實，惟未具體指明證人上開所述有何不實之處。參以原告與被告父親電子郵件往來紀錄（見乙卷二原證33），其中原告於
104 年10月12日所寄電子郵件之抬頭確無尊稱岳父，內容則係指摘被告與學校老師搞七捻三、做人家小三、搞曖昧、傳裸照、上床等，及證人所提書面載明「Nelly 丁○○①和學校老師的曖昧關係Ａ、誠實陳述過程。Ｂ、提出性侵告訴。」，堪認證人上開所述應屬事實，足信原告確曾向被告父親抱怨被告不忠及證人確與原告、被告父親討論被告與人不正當交往之事。
⒉民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確
認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法蒐集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法蒐集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455號判決意旨參照）。
⒊被告所涉與訴外男子曖昧挑逗等行為，具有極高之隱密性
，原本即不易取得直接之證據。原告提出之上開電子郵件紀錄，被告固否認同意原告瀏覽存取，原告亦未能舉證事先經被告同意存取，原告擅自檢視被告電子郵件信箱之行為，雖違反法律保障個人隱私權利之意旨，惟核諸原告取證過程並無關乎公權力之行使，亦未對被告使用暴力、刑求等方式，被告權利受侵害非無救濟之途逕，則原告縱未經被告同意擅自瀏覽存取被告之電子郵件，尚非全然不足採為本案之證據方法之一。被告上揭抗辯，核無可採。⒋原告另以被告與訴外男子Joe Galletley 不正當交往係侵
害原告之配偶權，向本院民事庭起訴請求損害賠償，經本院民事庭認定有此事實，而於106 年3 月6 日以105 年度訴字第1207號判決被告應賠償原告精神慰撫金10萬元，有該判決在卷可稽（見乙卷四第196 至200 頁），本院細繹其理由後亦同此認定，堪認被告與上開男子確有如附表一、二之電子郵件往來。
⒌觀之附表一、二之電子郵件，被告與訴外男子之對話毫不
避諱，相互以言語挑逗調情，雖尚無以證明雙方有發生性器接合之通姦行為，然被告與訴外男子以言語挑逗等舉止，顯已逾越已婚男女正常交往之分際而有違婚姻忠誠義務，原告之主張堪信為真。
㈣被告另抗辯原告與訴外女子外遇一節，業據提出原告與訴外
女子之錄影翻拍照片及錄影光碟為證（見乙卷四第118 至
120 頁），原告之代理人到庭自陳照片中之男子為原告（見乙卷四第102 頁筆錄）。按照片中原告與訴外女子十指緊扣、並肩同遊，不避嫌與訴外女子互動頻繁，原告顯亦已逾越已婚男女正常交往之分際而有違婚姻忠誠義務。
㈤綜上，兩造婚後感情不睦多有爭執，進而分居，感情已生裂
痕；兩造互有違婚姻忠誠義務，更使婚姻裂痕加深。兩造於分居期間本應各自反省檢討，尋求解決之道，乃雙方均未為此圖，足認雙方皆無積極改善關係及彌補婚姻裂痕之舉，任令婚姻持續惡化。再兩造分居已多年，而婚姻生活貴在夫妻彼此身心合一，兩造長期未同居，顯非正常夫妻相處之道。兩造分居期間，均未能深自反省夫妻情分淡薄之原因，未進行良性之對話溝通，放任分居狀態繼續，更互相違背婚姻忠誠義務。原告復對被告提出侵入住居及略誘之告訴（見乙卷四第59至64頁之不起訴處分書），已無夫妻恩愛情義可言。
雙方徒有夫妻之名而無夫妻之實，與夫妻以共同生活、同甘共苦、共創幸福家庭生活之本質相悖，故兩造欲自對方獲得婚姻生活之安全、幸福及圓滿，無異緣木求魚，殊不可得，則縱令兩造履行同居義務，亦無從期待繼續經營和諧幸福之婚姻生活。兩造均無共營圓滿婚姻生活之心，復分居多年，已形同陌路，益見兩造間誠摰相愛之基礎業已動搖，難以期待兩造間得協力保持共同生活之圓滿、安全及幸福。本院認兩造間之感情已嚴重破壞，難以繼續共同生活，婚姻所生之破綻亦無回復之希望，其情形已構成難以維持婚姻之重大事由，而此重大事由在主、客觀上均已達難以維持婚姻之程度，自無再強求維持有婚姻之名，而無婚姻之實之必要。末查，兩造均逾越已婚男女正常交往之分際，與訴外交往對象往來，嚴重違反婚姻忠誠義務，致兩造婚姻產生破綻，且兩造長時間持續分居狀態，均未有積極回復同居之作為，則兩造均未思婚姻共同生活之本質在於互愛互諒，拒絕對話溝通、改善夫妻關係，消極放任分居狀態持續，均有不是，本院認兩造對此婚姻破綻事由之發生應負同等之責。揆諸前揭說明，原告依民法第1052條第2 項規定請求離婚，核無不合，應予准許，爰判決如主文第三項所示。
五、夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文。又法院決定未成年子女權利義務之行使或負擔時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：㈠子女之年齡、性別、人數及健康情形。㈡子女之意願及人格發展之需要。㈢父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。㈣父母保護教養子女之意願及態度。㈤父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。㈥父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。㈦各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。民法第1055條之1 亦有明示。另父母對未成年子女所謂之監護，除生活保持外，尚包括子女之教育、身心之健全發展及培養倫理道德等教養在內。故父母離婚者，法院於決定監護人時，應考慮未成年子女之最佳利益，而決定未成年子女之最佳利益時，除斟酌兩造之經濟資力（物質環境）外，並應兼顧其智識程度、職業、人格品性、將來環境、監護能力、親子關係、子女多寡及以往照顧兒童之態度（精神環境）等一切有關情況，通盤加以考量，並非僅以經濟能力之強弱決定監護權之誰屬，此亦有最高法院84年度台上字第2698號判決可資參照。次按父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用民法第1055條、第1055條之1 及第1055條之
2 之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。民法第1089條之1 定有明文。其立法意旨係為維護未成年子女之最佳利益，爰以父母不繼續共同生活達一定期間之客觀事實，參酌離婚效果之相關規定，增定關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用離婚效果之規定。故於父母非因有不能同居之正當理由或法律另有規定之情形下，不繼續共同生活已達六個月以上之情形時，法院得準用民法1055條、第1055條之1 及第1055條之2 之規定，為夫妻間酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往之方式及期間等事項。經查：
㈠原告分別以兩造不繼續共同生活達六個月及訴請離婚為由，
請求本院酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔，本院認兩造最終是否離婚，仍屬未定，則於兩造婚姻關係存續且未回復共同生活前，為維護未成年子女之利益，仍有酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔之必要，故有分別請求、分別酌定之必要，合先敘明。
㈡兩造之子女乙○○、甲○○分別為94年2 月1 日、00年0 月
0 日生，均未成年，有卷附之戶籍謄本可憑。兩造對未成年子女權利義務之行使或負擔未能協議，且兩造不繼續共同生活已逾六個月，復經本院判准離婚，已如前述，則原告請求本院依法酌定，自無不合。
㈢本院函囑新北市政府社會局訪視兩造及子女，據覆略以：「
⒈綜合評估：⑴親權能力評估：兩造自述身體狀況皆良好，相對人（即被告）雖患有憂鬱症，然皆穩定服藥與就診，未曾因此影響其教養未成年子女之狀況。訪視時觀察相對人情緒狀況尚屬穩定，能與社工聚焦談話。相對人陳述兩名未成年子女自出生後由其擔任主要照顧者，聲請人（即原告）陳述兩名未成年子女自幼皆由兩造共同照顧，兩造對於未成年子女未成年子女身心狀況瞭解。訪視時觀察兩造與兩名未成年子女互動皆屬自然，且與兩造皆培養正向依附關係，兩名未成年子女無受不當照顧情形。評估兩造皆能善盡養育及照顧兩名未成年子女之責，並提供穩定生活照顧，具良好親權能力。⑵親職時間評估：聲請人工作時間較不固定，但願意於工作之餘陪伴兩名未成年子女；相對人則全職照顧兩名未成年子女。評估相對人親職時間較聲請人充足。⑶照護環境評估：聲請人有工作及收入來源較穩定，相對人則為全職家管，無法獨力負擔兩名未成年子女扶養費用。評估聲請人現階段經濟能力較能提供兩名未成年子女良好的照護環境。⑷親權意願評估：依據聲請人所述，相對人對於聲請人欲與兩名未成年子女相處多有阻撓，並曾有多次未經告知聲請人即攜兩名未成年子女出境之行為，聲請人為提供兩名未成年子女穩定且良好照顧，故希望能取得兩名未成年子女之單獨監護權。據相對人所述，其為兩名未成年子女出生迄今之主要照顧者，兩造目前無法溝通協調，相對人為提供兩名未成年子女穩定且良好的照顧，不要因兩造衝突而影響未成年子女利益，故希望能取得兩名未成年子女之單獨監護權。評估兩造皆具有監護意願，且監護動機皆為正向目的，為使兩名未成年子女獲得穩定及良好的照顧。⑸教育規劃評估：兩造對於兩名未成年子女之教育已有初步規劃，且願陪伴、栽培兩名未成年子女持續就學與成長。評估兩造皆具基本教養能力。⑹未成年子女意願之綜合評估：①未成年子女之陳述能力評估：兩名未成年子女目前分別為11歲及9 歲，未成年子女尚不了解親權意義，但可表達被照顧的經驗以及與照顧者互動的情形，目前與兩造輪流同住，兩名未成年子女皆表達對於兩造的正向相處經驗。②訪視時之心理及情緒評估：訪談時觀察兩名未成年子女外觀、衣著、發育及情緒正常，受照顧情形良好。⒉親權之建議及理由：建議由父母共同行使親權，並由聲請人擔任主要照顧者，且列舉需雙方同意之事項。綜上所述，聲請人於親職能力、教養功能及經濟能力等方面皆屬穩定，相對人於親職能力、親職時間及教養能力等方面皆屬穩定，且兩造皆具高度監護意願。兩名未成年子女對兩造皆表達正向情感，且對於目前生活方式表達正向觀感。評估兩名未成年子女與兩造皆培養正向依附關係，且接受目前兩造生活照顧規劃，考量未成年子女身心狀況，建議由父母共同行使親權。由於相對人經濟能力較難以負擔，故由聲請人擔任主要照顧者。然考量過往相對人曾有擅帶未成年子女離境之舉，建議未成年子女之重大事項如重大醫療行為、就讀學校、出入境、移民、更改姓氏等，須經由兩造同意後才能進行，其餘可由主要照顧者單獨行使同意權。以上僅提供聲請人及兩名未成年子女之訪視評估，建請法官依雙方當庭陳述及相關事證，依兒童最佳利益裁定之。」等語。有新北市政府社會局105 年5 月5 日新北社兒字第1050815916號函附之社工訪視（調查）報告在卷可稽（見甲卷一第219 頁）。
㈣本院審酌兩造所陳及前揭訪視報告意見，認兩造於親職能力
、親子關係方面皆具擔任親權人之要件，原告經濟能力較佳，被告則較具照顧經驗，兩造皆具高度監護意願，堪認兩造皆適任親權人。考量為促進未成年子女之身心健全發展，使其同時感受父母之關愛與照顧，並使兩造能共同參與未成年子女之成長過程，審慎決定子女親權行使之事宜，避免一方擅斷而損及子女利益。另審酌兩造婚後家庭型態為「男主外、女主內」，被告為家庭主婦，原告則在外工作，有時需至美國或大陸地區出差（見甲卷一第75頁筆錄原告所述），是被告為未成年子女乙○○、甲○○自幼以來之主要照顧者，對於子女之瞭解與需求自較原告熟悉，與子女間情感依附關係緊密，母子女互動關係良好，未成年子女應已習慣被告之撫育方式，如驟然變動其生活環境，恐使其身心無從於穩定之環境中成長發展。另乙○○、甲○○於本院審理時皆表達原則上希望與被告同住之意願，乙○○且表明於兩造分居期間或離婚後，皆希望由兩造共同監護等語（見105 年7 月13日筆錄），其等意願應予尊重。末訪視報告雖認被告經濟能力較難以負擔，故建議由原告擔任主要照顧者，惟縱使原告未擔任主要照顧者，仍負有扶養未成年子女之義務，自應分擔子女之扶養費，則被告之經濟能力即非至關緊要。綜上，本院因認兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，或兩造離婚後，對於未成年子女乙○○、甲○○權利義務之行使或負擔應由兩造共同任之，但與被告共同生活，由被告擔任主要照顧者，較符合未成年子女之最佳利益，爰分別判決如主文第一、四項所示。原告請求由其單獨任之，為無理由，此部分應予駁回。
六、父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。夫妻離婚者，法院得依請求或依職權為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。民法第1084條、第1055條第
4 項、第1116條之2 分別定有明文。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。民法第1119條、第1115條第3 項亦有明文。
且依家事事件法第107 條第1 、2 項，並準用同法第100 條第1 、2 、4 項之規定，法院酌定未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命給付扶養費，且得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前項給付扶養費之方法，法院得依聲或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保。法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額之二分之一。經查：
㈠本院既已酌定兩造於回復共同生活前或離婚後，對於未成年
子女乙○○、甲○○權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，但子女與被告同住，由被告擔任主要照顧者，則原告雖未擔任子女之主要照顧者，亦未與子女同住，依照上開規定，其對於乙○○、甲○○仍負有扶養義務。本院自得依被告聲請及依職權，命原告給付未成年子女乙○○、甲○○之扶養費，並依乙○○、甲○○之需要，與負扶養義務者即原告、被告之經濟能力及身分而酌定適當之金額。
㈡行政院主計總處就我國各縣市所為之家庭收支調查報告中「
消費支出」之項目，含括食品費、飲料費、衣著及鞋襪費用、燃料及水電費、家庭設備及家事管理費、保健醫療費用、運輸通訊費用、娛樂教育及文化服務費用與其他雜項支出，已包含日常生活所需之食衣住行育樂各項費用在內，故該項消費支出應可包括扶養未成年子女所需之各項費用，則本院以行政院主計總處公布之家庭收支調查報告，作為未成年子女扶養費用之計算參考，應屬適當。
㈢未成年子女乙○○、甲○○，分別為94年2 月1 日及00年0
月0 日生，現年分別12歲與9 歲，以乙○○、甲○○現住地之新北市家庭為例，104 年度平均每人月消費支出為20,315元。依目前社會經濟狀況與一般國民生活水準，參酌乙○○、甲○○之年齡、目前於臺北市就讀臺北歐洲學校，滿足其在成長及就學階段之生活各方面所需，及目前原告每月給付兩名子女及被告扶養費共12萬元，另加計物價上漲、通貨膨脹等因素，認未成年子女乙○○、甲○○未來每月所需之扶養費以30,000元為適當。原告目前任職於製造業公司經理，月入約四、五萬元，名下有不動產、汽車、投資等，財產總額13,184,200元；被告則為家庭主婦，名下有不動產，財產總額3,727,040 元，此業據兩造陳明在卷（見甲卷一第75頁筆錄），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見乙卷四第270 至273 頁）。原告之資力明顯優於被告，而被告未來為子女之主要照顧者，所需付出之心力可評價為扶養費之一部分，本院因認未成年子女之扶養費用，原告與被告應以五比一之比例負擔。據此計算，原告應分擔之金額為每月25,000元（計算式：30,000×5/6 ＝25,000）。另依原告之資力及其目前每月給付兩名子女及被告之扶養費共12萬元之情形觀之，堪認原告有能力提供上揭子女所需之扶養費。又本件係命原告按月給付未成年子女之扶養費，此乃維持未成年子女生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之債務而得命分期給付，性質上為定期金之給付，為確保乙○○、甲○○受扶養之權利，茲依家事事件法第107 條第2 項準用同法第100 條第4 項規定，命原告應於每月五日前給付，並酌定一期逾期不履行時，其後之四期喪失期限利益，以維未成年子女之利益，爰判決如主文第二、五項所示。末本院雖未依被告所請求命原告給付之扶養費數額酌定，惟如上述家事事件法第107 條準用第
100 條第1 項之規定，本院並不受其聲明之拘束，亦無駁回之必要，併予敘明。
七、上述對於未成年子女權利義務之行使或負擔，於親子相處情形發生變化時，父母之一方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人，得依民法第1055條第3 項、第
5 項之規定，向法院請求改定行使負擔權利義務之人或變更其內容，附此敘明。
八、綜上，原告依民法第1052條第2 項規定訴請判決離婚部分，為有理由，應予准許；其請求對於未成年子女權利義務之行使負擔由其單獨任之部分，則無理由，應予駁回。被告反聲請請求原告給付未成年子女扶養費部分為有理由。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與本案判決之結果不生影響，自無逐一審究之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；被告反聲請部分為有理由，反請求部分為不合法；依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第79條、家事事件法第104 條第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
家事庭 法 官 陳文通以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
書記官 周玉惠附表一：
┌───────┬──────────────────┐│發信者 │信件內容 │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Is my mouth sexy！！Haha！ ││ │我的嘴性感嗎？哈！ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │yes ,do u want to xxxx my xxxx . ││ │是的，你想要xx我的xx嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │No but want to kiss ur mouth！！ ││ │不，但是想要親你的嘴！ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │you do not want to xxxx my xxxx . ？││ │你不想要xx我的xx？ ││ │it is good u want to kiss me I want ││ │also ││ │你想親我很棒 我也很想 │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │I just don’t want to feel hot now！││ │Ok will keeeep trying ！：） ││ │我不想要現在覺得興奮！好吧 繼續嘗試││ │吧！ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Keep trying what？ ││ │繼續嘗試甚麼？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Keep trying xxxx ur xxxx！Want it ││ │now！！！ ││ │繼續試著xx你的xx！現在就要！ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Do u want me inside you from behind?││ │你要我從後面插進去嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │U don ’t mean ass ,right ！Haha ││ │你不是指肛門吧？哈哈 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │haha no I mean in doggy position :-)││ │哈哈 不是 我是說狗爬式。 │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Haha yes！But I think normal ││ │position already hot,so if different││ │position will me toooo hot to us！！││ │！Do u think so？ ││ │哈哈，好！但是我想我們正常的體位已經││ │很火熱，所以不同的體位會讓我們太火熱││ │，你也這樣認為嗎？ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │What position do u want to try? 69 ││ │甚麼體位你想要嘗試？69 │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Need to cool down now ！69 will be ││ │too hot！！！ ││ │現在需要冷靜一下！69的姿勢太火熱了！│├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │U try before？ ││ │你以前試過嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │I watch before！！Haha ││ │我以前看過！ 哈！ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │i want to try with u . . .and watch ││ │at the same time .Would u like that?││ │我想要跟你嘗試而且跟你一邊做一邊，你││ │想要嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Oh don’t know！Hope I can！But our ││ │normal position aleardy very hot！！││ │！U think so？ ││ │歐，我不知道，希望我可以，但是我正常││ │的體位已經非常火熱了，你也這樣認為嗎││ │？ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Yes but always good to try new ││ │things together.Would u like to try ││ │new things with me？ ││ │當然，但一起試新的東西總是好的，你願││ │意跟我嘗試新的東西嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Yes I want！But just don’t be too ││ │far from my boundary！Ok？：） ││ │當然我想，但不要太超過我的尺度好嗎？│├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │u do not tell me your boundary？ ││ │你不告訴我你的尺度嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Can try 69！ But if find it feel ││ │uncomfortable ,then we stop ！Ok？ ││ │可以嘗試69！但如果覺得不舒服，我們就││ │停，好嘛？ │└───────┴──────────────────┘附表二：
┌───────┬──────────────────┐│發信者 │信件內容 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Where did u want to touch me？ ││ │你想摸我哪裡？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Kiss ur mouth and hug ur body ││ │親你的嘴以及抱你 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │U want hot kiss？ ││ │你想要熱吻嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Yes you have make me waiting for so ││ │long time！：） ││ │當然 你讓我等了這麼久 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │I will make it up to u and more ││ │我會補償你 而且更多 │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │I am so hungry for u now！！What can││ │I do？？ ││ │我現在非常飢渴想要你 我該怎麼辦？ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │I do not know.What do u do when u ││ │feel this before？ ││ │我不知道 你以前想要的時候會怎麼做 │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │I will not do any thing until I cool││ │down again！ ││ │我不會做任何事情 直到我再次冷靜下來I││ │I think I feel hot because of u ！ ││ │I was fine before u！Haha ││ │我想我是因為你而覺得興奮 我覺得在你││ │面前興奮很自然 哈哈 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Never feel like this with old ││ │boyfriend？ ││ │從來沒有感覺這樣跟你的前男友？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Don’t understand ！Can u use other ││ │sentence to describe pls . ││ │不懂，你能換別的說法講這件事嗎 拜託│├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Do u ever feel hungry for any other ││ │men before？ ││ │你之前有因為別的男人感覺飢渴嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Yes of course ,I just always keep ││ │myself cool down when am single. ││ │ ││ │That’s why I don ’t want to talk ││ │about sex when u can ’t be with me ││ │：） ││ │當然，我只是當我自己獨處時，我總是讓││ │自己保持冷靜 ││ │這就是當你不在我身邊的時候 我不想要 ││ │談論性愛 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │U do not like to masturbate？ ││ │你不喜歡自慰嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │I prefer to wait for you！：（ ││ │我比較想等你 │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Have u masturbate before？ ││ │你以前自慰過嗎？ │├───────┼──────────────────┤│丁○○ │Good night！Nice dream！！：） ││ │晚安！ 有個好夢！ │├───────┼──────────────────┤│Joe Galletley │Please answer！ i like to know │└───────┴──────────────────┘