臺灣士林地方法院民事判決 105年度小上字第91號上 訴 人 崔馨勻
崔人驊共 同訴訟代理人 崔益榮被上訴人 江春蘭
江春盛上列當事人間請求返還溢領款事件，上訴人對於民國105年8月5日本院士林簡易庭105 年度士小字第460 號第一審判決不服，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。而所謂違背法令，係指依同法第436 條之32第2 項準用第468條所定「判決不適用法規或適用不當」及「第469 條第1 款至第5 款所定判決當然違背法令」之情形。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款亦有明定。本件上訴人提起上訴，指摘原審判決有違反民法第1172條、第1173條關於遺產分割時計算債務之扣還及贈與之歸扣等規定之情事（見本院卷第19至27頁），形式上觀之，符合前開小額程序之上訴合法要件，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴意旨略以：原審判決固以上訴人將訴外人江定昌債務及可得遺產數額加減之餘額計算，與江定昌已否繼承訴外人即被繼承人江鳳山財產上之一切權利、義務，混為一談等語為由，駁回上訴人之返還溢領款之訴。惟分割遺產時，無非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第1172條、第1173條規定之扣除項目，原審未審查及此，足以影響繼承人之潛在應繼分，明顯違法。本件依民法第1172條之規定，將江定昌積欠江鳳山之債務扣還後，其潛在應繼分已為負數，即不得參與分配遺產；若按原審判決單依民法第1138條規定即將1/5遺產判予江定昌，其獲得之應有部分較諸分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定。又原審判決認江定昌所欠之新臺幣（下同）35,700,000元係債務，復認此債務與江定昌之應繼分無關，不可混為一談，即被上訴人只須繼承江定昌之1/5 應繼分，無須繼承35,700,000元之債務，前後矛盾，顯已違背民法第1172條之規定，而有民事訴訟法第468 條、第469 條第6 款所定判決法規適用不當及理由矛盾之違法等語。並聲明：⑴廢棄原判決；⑵被上訴人江春蘭應給付上訴人45,959元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑶被上訴人江春盛應給付上訴人45,959元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則略以：民法第1173條第2 項所謂扣除權之行使，並未改變應繼分比例，遑論使其他同順位繼承人之應繼分比例擴張，上訴人逕自曲解法律，尤以江定昌有何符合獲得江鳳山生前特種贈與之情形，上訴人於原審言詞辯論終結前並未舉證說明，原審縱未將此敘明於判決中，亦於判決結果不生影響，難謂原審判決有違背法令等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、按小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之32第2 項準用第449 條第1 項、第436 條之29第2 款分別定有明文。本件上訴人提起上訴，固執前詞表明原審判決有違背法令情事云云。惟查：
㈠按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有
訂定者，不在此限；繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還；繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限；前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除；贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1164條、第1172條、第1173條固分別定有明文。惟⑴民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828 條、第829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法即應以全部遺產為分割對象（最高法院88年度台上字第2837號裁定意旨參照）；⑵請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象。惟如繼承人就特定遺產已終止公同共有關係而成為分別共有，自非不得請求分割該分別共有之財產。此為共有財產之分割，而非遺產之分割，自無須以全部遺產為整體分割（最高法院87年度台上字第1482號判決意旨參照）。準此，「遺產分割」係指以被繼承人之全部遺產為整體分割而廢止全部遺產公同共有關係而言，倘全體繼承人係同意僅就全部遺產中之特定財產終止公同共有關係，則此項特定財產公同共有關係之消滅，依上說明，自非屬「遺產分割」。
㈡查江鳳山遺留坐落新北市○○區○○段000 、000 之0 、
000 之0 、000 地號，及同市區○○段○○○ ○號等5 筆土地（下合稱系爭土地），業經全體公同共有人即兩造及訴外人連穎東、張江麗卿同意出售予訴外人曾育淵，並就價金為分配領取，其等已終止對於系爭土地之公同關係等情，此為原審認定之事實（見原審判決第4 、5 頁）；又系爭土地之買賣售地款約占江鳳山全部遺產之4%，其餘約94% 遺產目前仍維持公同共有型態乙情，復為上訴人所自承（見本院卷第22頁背面、23頁），足徵本件兩造及連穎東、張江麗卿間前僅係就江鳳山所留全部遺產中之「特定財產」即系爭土地協議終止公同共有關係，並非就江鳳山所留全部遺產為整體分割而廢止全部遺產公同共有關係。而本件上訴人起訴既係針對系爭土地公同共有關係終止後之價金分配數額有所爭執，乃依不當得利之法律關係，向被上訴人請求返還溢領系爭土地尾款之不當得利，原審並本於取捨證據、認定事實之職權行使，論斷兩造及連穎東、張江麗卿所為系爭土地出售所得價款之分配，係以兩造及連穎東、張江麗卿之應繼分比例計算，而系爭土地尾款按訴外人江春子對於江鳳山之應繼分比例即1/5 計算分配予上訴人，難認被上訴人有何不當得利之情事（見原審判決第6 至8 頁），則依上說明，本件實尚無涉於以江鳳山所留全部遺產為整體分割之「遺產分割」清算程序甚明。是本件原審未予適用民法第1172條、第1173條關於「遺產分割時」計算債務之扣還及贈與之歸扣等規定，經核於法並無違誤，且核其理由論述，亦無矛盾之處。至上訴人前開所述江鳳山遺留之其餘約94% 遺產，依法上訴人雖非不得另行請求就該遺產為「遺產分割」，並於「遺產分割時」計算相關債務之扣還及贈與之歸扣，惟該「遺產分割」究非屬本件審理之範疇。從而，上訴人徒執前詞指摘原審判決有違背法令情事，聲明廢棄，不能認為有理由。
四、綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，難認有何違背法令之情事。上訴人提起上訴，求予廢棄改判，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件第二審訴訟費用額，確定如主文第2 項所示金額，並應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之29第2 款、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱光吾
法 官 孫曉青法 官 林大為以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
書記官 許竺筠