臺灣士林地方法院民事判決 105年度建字第41號原 告 士乃康有限公司法定代理人 林晃明被 告 永詮實業有限公司法定代理人 邱月慧訴訟代理人 林秉彝律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序部分：本件原告經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造前於民國103年7月15日簽訂工程承攬合約，約定由被告
施作位於樹林區之全球傳動廠辦之不鏽鋼門窗工程，原告依據被告指示按興建進度派員施工，工程總價為新臺幣（下同）5,197,500元（下稱系爭合約）。
㈡原告已依被告指示施作完成之工程項目為441,000元，被告
僅給付250,000元，仍有191,000元未付。爰依民法第490條第1項及系爭合約第4點第1項、第2項向被告請求已完成部分之工程款差額191,000元。
㈢另原告施作完成上開部分工程後，被告即未再通知原告進行
後續工程施作，原告幾經等待未果，竟發現被告任意私自另行委託第三人直接施作系爭合約之工程項目，被告無任何具體理由，竟違反系爭合約，亦即因可歸責被告之事由致原告無法履行系爭合約，導致無法領取報酬。爰依民法第267條本文及系爭合約第4點第1項、第2項向被告請求給付剩餘未施作部分之工程款，並以809,000元為一部請求。
㈣聲明為：
1.被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告依系爭合約本應按預定進度執行業務，並接受被告所派
人員指揮，且就工程之進行亦須配合業主即訴外人根基營造股份有限公司（下稱根基營造）驗收合格。但原告施作之初燒焊多有瑕疵，且指派工人技能低劣，不堪於工地使用，被告經根基營造通知更換施作工班否則要求終止與被告間之承攬合約，乃多次要求原告改善，卻未獲具體成效，被告不得已始要求原告撤出工地，並終止系爭合約，就該工地工作另行委託第三人承攬施作。
㈡原告雖陳稱已施作完成之工程項目為441,000元，但未指明
亦未舉證，被告僅否認之，事實上原告未完成任一部分工程，故其請求被告給付已完成部分之工程款並無理由。至原告所稱被告曾給付250,000元部分，該款項係原告向被告借款，實則，原告自102年間承攬被告其他工程施作時，即因週轉不靈而時常向被告借支金錢以緩解資金缺口，期能順利完成其他工程，原告將借款曲解為本案工程款有悖於事實。
㈢此外，系爭合約應為承攬關係，承攬人倘未完成承攬之工作
，即無報酬請求權。民法第267條本文固規定：當事人之一方因可歸責於他方之事由致不能給付者，得請求對待給付，但被告係因原告施作品質低落遭根基營造通報，多次要求改善未果，已如前述，被告否認有可歸責於己之事由。況定作人不為協力，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約問題，而無民法第267條之適用，綜觀系爭合約並未記載原告縱未履行仍得請求全額工程款之文字或意旨，亦未載有定作人應盡協力義務之條文或相應懲罰條款，原告依民法第267條本文及系爭合約第4點第1項、第2項請求給付剩餘未施作部分之工程款，亦無理由。
㈣聲明為：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠已完成部分之工程款差額191,000元部分：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定。觀以系爭合約第3點末行亦記載：「承攬方式：依實際數量計價採實作實算（連工帶料）」（見本院卷第24頁）。可知原告必須完成指定之工程項目始得向被告請求給付工程款。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文；主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院89年度台上字2061號判決、17年上字第917號判例要旨可考）。原告主張已依被告指示施作完成之工程項目為441,000元，為被告所否認，應由原告就此負舉證責任。查：
①原告雖提出請款單、工程請款收款彙總表各1紙以為證
。惟觀以該等文書均為原告單方面製作列印，且未蓋用公司印鑑、經辦或業務簽名，亦未經被告收受或用印承認（見本院卷第67-68頁），自不足證明原告之主張為真實。
②又訊據證人即被告之員工沈躍宸證稱：伊有參與本件工
程，原告是被告的小包，負責作2、3樓的帷幕牆，請款單的項次2、3原告在現場沒有完工，都是伊等把該工程做完等語（見本院卷第116-118頁）、證人即該工程專案經理陳名揚證述：請款單的項次2、3原告沒有做完，伊進場時不到30％，且已經作的部分也有品質不良的狀況，後來是伊等把該工程收完等語（見本院卷第120頁），可見並無原告所稱已完成請款單所列部分工程之事實。
③至原告稱被告已給付250,000元部分，被告否認為系爭
合約之工程款。對照原告起訴時先稱「原告就已完成工作部分向被告請款新台幣441,000元，惟被告僅支付原告新台幣250,000元」（見本院卷第52頁），後又改稱「被告先以支借名義給付原告系爭工程款250,000元，作為簽約之訂金」（見本院卷第63頁），所述已有不符；且觀以原告提出之工程款給付明細表，所列工程日期均為102年間，就該筆款項明確列明「11/19借支250,000」，表示係借支款項而非工程款項，且上方尚有多筆亦註明係「借支」之款項（見本院卷第66頁），可見被告辯稱原告自102年起即時常向被告借支金錢以緩解資金缺口等語，並非無稽，難認該筆款項為系爭合約之工程款，亦無由據此推論原告確實有完成請款單所列部分工程之事實。
④此外，原告復未提出其他證據，就其已完成請款單上所
列工程項目乙節，舉證使本院形成確信，故其請求已完成部分之工程款差額191,000元，自礙難准許。
㈡剩餘未施作部分之工程款809,000元部分：
1.依系爭合約第3點末行記載：「承攬方式：依實際數量計價採實作實算（連工帶料）」（見本院卷第24頁），可見原告必須完成指定之工程項目始得向被告請求給付工程款，故原告依系爭合約向被告請求剩餘未施作部分之工程款，已無所據。
2.又按定作人不為協力，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第267條之適用；民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（見最高法院72年度台上字第1579號判決、99年度台上字第222號判決可參）。觀以系爭合約第8點約定「甲方（即被告）所派主持工程之現場人員有監督工程及指示乙方（即原告）之權，甲方現場人員若發現乙方工人技能低劣、工作怠忽者，『得』隨時通知乙方更換，若因工作草率不合規定，並『得』通知乙方更換重做，其損失概由乙方負責」（見本院卷第26頁），僅賦予被告通知原告更換工班或重做之「權利」，而非「義務」；且遍觀系爭合約全文，亦別無任何關於被告應盡協力義務之條文或相應懲罰條款（見本院卷第24-34頁），故被告不為協力，僅生民法第507條之原告得否解除契約問題，而無民法第267條之適用，原告依據本條規定向被告為對待給付之請求，自屬無據。
四、從而，原告依據民法第267條本文、第490條第1項及系爭合約第4點第1項、第2項，請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
民事第一庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 鄭伊汝