臺灣士林地方法院民事判決 105年度建字第50號原 告即反訴被告 新北市淡水區公所法定代理人 巫宗仁訴訟代理人 黃豐玢律師
吳宛亭律師被 告即反訴原告 合興建設股份有限公司法定代理人 俞進華訴訟代理人 李昭慶
李惠如律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰玖拾壹萬玖仟壹佰參拾元，及自民國一百零五年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣陸萬壹仟壹佰玖拾捌元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾柒萬參仟零肆拾參元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰玖拾壹萬玖仟壹佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬伍仟貳佰參拾貳元由反訴原告負擔。
事實及理由
A、程序部分：按反訴之標的，非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法非不相牽連者，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。查本訴原告即反訴被告係本於承攬契約之法律關係，對本訴被告即反訴原告提起本件訴訟，而本訴被告即反訴原告於民國106年2月15日言詞辯論終結前，以本訴原告即反訴被告應給付承攬報酬及工程保留款、餘土運棄費用、土方開挖回填運送費用、履約保證金為由，先、備位聲明請求本訴原告即反訴被告給付新臺幣（下同）15,136,663元、13,715,463元（見本院卷㈠第219至220頁）。經核本訴被告即反訴原告所提上開反訴，與本訴所主張之權利，均係基於承攬契約所生之請求權，其與本訴之標的及防禦方法非不相牽連，且其訴訟標的於法律上對於本訴原告亦有合一確定之必要，是本訴被告即反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
B、實體部分：
甲、本訴部分：
壹、原告主張：
一、兩造於103年1月21日，簽訂淡水區義山市民活動中心新建工程契約書（下稱系爭承攬契約），約定由原告將淡水區義山市民活動中心新建工程（下稱系爭工程）交付被告施作，承攬報酬為6500萬元，工期為300日曆天，而被告亦依約繳納履約保證金340萬元。嗣系爭工程經第一次變更設計，承攬報酬改約定為66,908,852元。而系爭工程之設計及監造單位為訴外人張文正建築師事務所（下簡稱設計監造單位）。
二、系爭工程於103年3月10日開工，預訂於104年1月3日完工，後經展延工期50日，總計350日曆天，預定104年2月22日完工。
三、詎被告甫開工不久，即以土方清運發生問題導致無法施工為由，逕自於103年8月初至9月底停工，造成工程嚴重落後，嗣於103年9月29日進場施工，完成2樓底版後，竟於104年3月18日以合興淡（義山）字第10403180001號函通知原告，無意願進場施工，即未繼續施作系爭工程，致系爭工程無法如期完工。然系爭工程並無被告所稱無法施工之情事，且圖說疑義亦得向設計單位請求釋疑，足見被告係無正當理由不履行系爭承攬契約，顯係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，情節重大，又經原告多次協調並請求被告依約履行，均未見改善，被告實已違反系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定。原告遂於104年4月17日以新北淡工字第1042102805號函通知被告，依上開條款約定終止契約，經被告於104年4月20日收受，故系爭承攬契約已於104年4月20日終止。
四、又原告因被告上開違約情事，而支出擋土牆土方減壓工程費用99,750元、防護設施修補費用99,648元、臨時防汛工程費用708,452元、工程帆布採購費用705,000元、辦理系爭工程結算之費用41萬元、倒塌圍籬及臨時防汛設施帆布清整費用99,393元，共計2,122,243元，依系爭承攬契約第20條第5項約定，被告自應予以賠償。
五、另被告因施工缺失經原告督導逾3次未獲改善，原告曾於104年3月25日以新北淡工字第1042099480號函通知被告，依承攬廠商品質管制規定第16點第6項規定，扣罰被告6萬元，惟被告迄今均未繳納，依系爭承攬契約第5條第3項，被告自應將上開罰款給付原告。
六、再者，系爭工程經委託訴外人陳敬賢土木結構技師事務所（下稱陳敬賢事務所）進行結算，於104年10月20日完成結算書圖及現場測量案勞務成果報告（下稱系爭成果報告），被告就系爭工程完成進度為34.8%，結算金額為23,020,751元。而系爭工程於103年12月31日辦理第四次估驗計價付款程序，原告至104年1月25日止，共給付被告第1期至第4期承攬報酬27,250,215元，被告溢領工程款4,229,464元，依系爭承攬契約第5條第3項之約定、民法第179條規定，被告自應返還原告。
七、而依系爭承攬契約第14條第12項第1款約定：「保固保證金之額度為結算總價3%…。」，故被告依上開約定應給付原告保固保證金690,623元（計算式：23,020,751元×3%＝690,623元，元以下4捨5入）。
八、綜上所述，被告共計應給付原告7,102,330元，而系爭工程係可歸責於被告之事由而終止，被告完成進度為34.8%，依系爭承攬契約第14條第14項第4款約定，原告本應退還被告履約保證金1,183,200元（計算式3,400,000×34.8%＝1,183,200元），惟此金額依同條項第9款約定，抵充上開7,102,330元後，被告仍應給付原告5,919,130元。
九、嗣經原告於104年12月28日以新北淡字工第0000000000號函通知被告於105年1月15日前繳納，詎被告於收受該函後，迄今均拒不繳納，為此，爰依系爭承攬契約之法律關係，及民法第179條規定，提起本訴等語。
十、對被告抗辯之陳述：㈠被告所提出之本院卷㈠第331至332頁、第335頁、卷㈡第262
至263頁、第276頁所示書證，其上均未有製作權人及相關人員之簽名或蓋章，形式上難認為真正。
㈡被告為專業營造公司，具有承攬施作工程經驗，並非經濟上
弱者，且於兩造締約前，被告基於營造工程之專業評估後，始進行投標，而與原告訂立系爭承攬契約，顯非處於無從選擇締約對象之地位，故被告抗辯系爭承攬契約第20條第1項第11款約定，依民法第247條之1第1款規定，應屬無效云云，自非可採。
㈢系爭工程建築基礎開挖土方數量漏列5,782立方公尺，實不
影響被告施作系爭工程，此業經證人即建築師張文正、原告公所之課長黃繼模、設計監造單位之現場監造人員張卜壬於本院言詞辯論時證述明確。又系爭工程於103年10月、11月出土之剩餘土方5781.06立方公尺，已於103年10月27日至103年11月11日運送至臺北港，完成餘土清運，且新北市政府工務局亦於103年9月9日同意於屋頂版（2樓頂版）勘驗時，再提送土方清運資料，而基礎樓版亦於103年11月4日完成全部勘驗流程，故不生被告所辯無法繼續施工之情形。
㈣系爭工程之主建物工程與水保工程，並無建築法第39條所定
須主管機關核准變更設計始得施作之情事，此有新北市工務局106年11月10日新北工施字第1062204384號函在卷可稽，是被告據此辯稱系爭工程因未經主管機關核准變更設計，無法施工云云，實非可採。
㈤被告未曾於104年3月30日口頭通知原告終止系爭承攬契約，
且原告亦無可歸責之事由，故被告主張系爭承攬契約已於104年3月30日終止云云，自非可採。
㈥系爭工程因設計監造單位於103年3月13日以張建字第103031
302號函，向原告表示建築高程之設計有誤差，導致土方數量漏列5,781.06立方公尺，原告乃依系爭承攬契約相關約定辦理第一次契約變更，並將因建築高程變更設計而受影響之「土方運棄費用」、「鄰房鑑定費用」、「營建廢棄物運棄費用」、「建築追加放樣數量」項目，均予以納入，增加給付1,952,964元。而其中土方運棄費用增加給付1,561,140元，故被告不得再向原告請求運棄土方之費用。
㈦系爭工程之水土保持工程（下稱水保工程）得以現地平衡方
式處理，毋須將土方外運，並無悖於一般工程實務慣例，亦無土石鬆動之安全疑慮乙節，業經證人張文正於本院言詞辯論時證述明確，而被告已於103年8月21日工程進度檢討會議中同意此部分採現地平衡方式處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計，並經原告於103年9月9日以新北淡工字第1032122486號函覆被告同意備查，被告仍抗辯無法現地平衡施工，必須變更設計云云，顯非可採。
㈧而原告委由訴外人陳敬賢事務所進行結算，係經被告同意，
被告並於104年7月29日到場會勘，同意依現況測量高程，該測量結果亦經訴外人展志工程，以電腦程式套繪設計圖之方式進行精算確認，復經原告委由訴外人即土木技師馬一龍進行審查，確認結果之正確性。且第5期工程款及土方運棄費用亦均納入結算，此業經證人陳敬賢、張文正、黃繼模於本院言詞辯論時證述明確，並有系爭成果報告1份在卷可參，被告自不得再主張原告應給付此部分款項，是其據此抗辯系爭成果報告錯誤云云，自非可採。
㈨至於系爭成果報告中所扣除之拆改費用1,023,967元，乃係
被告未按圖施作擋土牆之相關拆除運棄費用，及結構蜂窩等其他施工缺失所生之後續改善費用，此有證人陳敬賢於106年11月10日陳報相關憑證及照片在卷可佐，且原告嗣後將系爭工程交付訴外人賀易營造有限公司施作，就此部分承攬費用為2,751,518元，足證系爭成果報告所載上開拆改費用係屬公正、正確，並無溢扣之情事，故被告據此抗辯系爭成果報告不正確云云，實非可採。
㈩又被告所提出之工務會議紀錄，其上記載之工程進度，僅係
施工期間先依被告提出之施工日報表及磅單等暫時所為估算，然系爭工程實際完成進度，仍須以最終驗收結算之結果為準，故被告據此主張其已完成系爭工程58.2%云云，顯非可採。
十一、並聲明：㈠被告應給付原告5,919,130元，及自105年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭承攬契約第20條第1項第11款約定，對被告明顯重大不利益且顯失公平，依民法第247條之1第1款規定，應屬無效，原告自不得依該款約定主張終止系爭承攬契約。
二、系爭工程現場建物及水保工程之高程均與設計圖說不符，導致基礎開挖土方及營建廢棄物增加、水保工程須變更施工方法及變更設計，係屬契約項目之漏列，而被告於103年3月下旬提出辦理系爭工程變更設計，經原告於103年4月8日以新北淡工字第1032102334號函通知被告，基礎開挖土方部分經設計監造單位確認為契約漏列，原告同意將基礎開挖土方5,782立方公尺追加費用，併入變更設計辦理。惟上開增加之5,782立方公尺土方，須先提出土方檢測試驗、剩餘土石方處理計畫書及尋覓合法土資場或借土區，並辦理變更設計後始得外運，然該變更設計作業延宕，被告僅能將土石方暫時放置在工地現場，無法施工，且依建築管理程序，申請基礎版勘驗需檢附土方清運證明，惟因系爭工程變更設計尚未完成審查程序，亦使被告自103年8月至10月無法施作主建物工程。故被告於103年8月1日以合興淡（義山）字0000000000號函，向原告及設計監造單位申請停工，經設計監造單位於103年8月4日以張建字第103080401號函，向原告申請核定該停工或展期事由，經原告於103年8月12日以新北淡工字第1032118398號函，通知被告同意展延工期。因此，被告顯係因不可歸責於己之事由，致未能依約履行系爭承攬契約。
三、且系爭工程因前述高程錯誤，致土方數量除增加5,782立方公尺外，尚增加9,566立方公尺，而設計監造單位與被告雖於103年8月21日之工程進度檢討會議，達成結論：「承造廠商基於施工期程及順利工進，配合水土保持土方就地平衡處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計施工原則；儘就建築運棄土方5,782立方公尺辦理變更設計。」，嗣經原告同意備查。然系爭工程基地為山坡斜地，所增加之9,566立方公尺土方，於水保工程倘以正負50公分現地平衡方式處理，於土方回填後，將產生擋土牆與鄰房高程落差甚大，而有公共安全及土石鬆動之疑慮，原告應辦理變更設計、或辦理追加水保工程之土方數量，始符合一般工程慣例，而非採現地平衡之施工方法，此亦經證人張卜壬、被告公司之工地管理人員李昭慶於本院言詞辯論時證述明確。被告遂於103年10月11日以合興淡（義山）字第1031011001號函，詢問原告實際地形高程比設計圖繪製之高程平均高0.78公尺，實際基地土方量將增加9,566立方公尺，應如何處理？其後兩造先後於104年1月23日、104年2月4日、104年2月16日、104年3月3日進行工務會議，均未獲原告、設計監造單位明確及符合工地現況之合理性回覆，致使被告無從繼續施工，實非屬可歸責於被告之事由。
四、因此，原告自不得依系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定，終止系爭承攬契約，另依民法第227條之2規定，原告亦不得以非可歸責於被告事由，主張終止系爭承攬契約。
五、而水保工程之土方設置變更及高程變更，應依建築法第39條規定辦理建照執照變更設計，惟原告怠於完成及再次辦理系爭工程之變更設計程序之契約上義務，遲至104年4月17日仍未完成審核，且針對系爭工程之多項圖說及施工方法疑義，皆怠於履行完成系爭承攬契約所定之協力義務，致被告無從配合依明確及符合現況之圖說施工，故系爭工程之工期延宕及遲誤情事，實屬可歸責於原告及設計監造單位之事由所致，原告自不得終止系爭承攬契約，則其依系爭承攬契約第5項約定，請求被告給付2,122,243元，顯屬無據。
六、又原告除具有上開可歸責事由外，被告於103年12月31日向原告申請第4次估驗款，經原告於104年1月25日核發後，原告即拒絕再辦理估驗款之申請，而拒絕給付被告自104年1月1日至104年3月18日止之第5期工程款5,022,346元，此業經證人黃繼模於本院言詞辯論時證述明確。另原告亦拒絕給付被告103年10月27日至103年11月11日止之餘土運棄費用3,399,816元，其後經被告於104年3月18日以合興淡（義山）字第10403180001號函，通知原告系爭工程之工地現場圖說問題眾多，且原告應給付之土方外運施工單價程序拖延，被告已無意願進場施工，經原告於104年3月19日收受，嗣於104年3月30日就系爭工程進行協調時，被告並依系爭承攬契約第20條第8、13、21項約定，當場通知原告終止系爭承攬契約，故系爭承攬契約已於104年3月30日終止，原告嗣後自無從再行終止契約。
七、另被告就系爭工程已完成58.2%，並非原告主張之34.8%，且原告於104年3月30日會議中已表明系爭工程暫停估驗計價，迄今仍未給付被告104年1月1日至104年3月18日之第5期工程款5,022,346元，被告自無溢領工程款之情事，是其依民法第179條規定，請求被告返還4,229,464元，顯無理由。
八、而系爭承攬契約第20條第5項，並未約定原告得以履約保證金抵償其所受損害，原告逕自抵償已非有據。再者，依系爭承攬契約第14條第14項第4款約定，係由原告沒入履約保證金充作懲罰性違約金，而系爭工程所致之延宕，難僅由被告一方負擔，原告扣抵之履約保證金1,183,200元，顯屬過高，依民法第252條規定，應予酌減，始符合契約公平正義原則。
九、再者，被告雖於104年7月29日參與現址高程測量會勘，同意依現況測量高程，然並未同意委由訴外人陳敬賢事務所進行結算，且陳敬賢事務所於104年8月14日完成成果報告後，先後經104年9月7日、104年9月23日第一、二次審查會議修改，始於104年10月20日製成系爭成果報告，期間審查過程被告均未參與，而系爭成果報告亦未納入104年1月1日至104年3月18日被告第5期施工部分。又依系爭承攬契約之約定係採實做實算，然訴外人陳敬賢事務所就鋼筋、混凝土、模板係以電腦軟體模擬試算成果，而非以日報表、磅單、料單等做為結算依據，違反一般工程慣例及誠信原則，此業經證人張卜壬於本院言詞辯論時證述明確。另系爭成果報告扣除「拆除費用1,023,967元」，證人陳敬賢於本院言詞辯論時亦無法提出說明，且系爭成果報告並未納入現場擋土牆施作工項、水保工程土方開挖回填內運之工項數量，而所憑訴外人展志工程所提出之結構數量精算報告，係依照結構平面圖及鋼筋施工圖，該設計圖缺b4、G6配筋，且試算之鋼筋混凝土模板數量未包括樓梯、工作鋼筋、水箱及損耗。是綜上各情，足證系爭成果報告自始即有錯誤，且其公正性及正確性，亦令人質疑，不足採信。
十、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷㈡第361至365頁，其中增列爭執事項㈢；爭執事項㈩之「第4款」更正為「第9款」，另部分文字因編輯，略為修改）
一、不爭執事項：㈠原告對被告所提出之書證，除本院卷㈠第331至332頁、第33
5頁、卷㈡第262至263頁、第276頁外，其餘形式上真正不爭執。
㈡被告對原告所提出之書證形式上真正不爭執。
㈢兩造於103年1月21日，簽訂系爭承攬契約，約定由原告將系
爭工程交付被告施作，承攬報酬為6500萬元，工期為300日曆天，契約詳細內容如本院卷㈠第21至64頁、第216頁所示，而被告亦依約繳納履約保證金340萬元。嗣系爭工程經第一次變更設計，承攬報酬改約定為66,908,852元。
㈣系爭工程之設計及監造單位為訴外人張文正建築師事務所。
㈤系爭工程於103年3月10日開工，預訂於104年1月3日完工，
後經展延工期50日，總計350日曆天，預定104年2月22日完工。
㈥被告施作系爭工程及兩造公文往來等過程如下：
⒈原告、被告與設計監造單位於103年3月25日，就系爭工程辦
理水土保持工程高程檢測會勘，會勘結論為：「㈠高程基準點經現場由建築師事務所代表指認完成，確實與設計高程有所誤差，由設計單位研擬可行性施工方式，提供主辦機關作為變更設計之評估。」等語，其餘內容詳如本院卷㈠第249頁至第250頁所示。
⒉原告於103年4月8日以新北淡工字第1032102334號函通知被
告，基礎開挖土方部分經設計監造單位確認為契約漏列，原告同意將基礎開挖土方5,782立方公尺追加費用，併入變更設計辦理，詳細內容如本院卷㈠第160至161頁所載。⒊原告先後於103年7月24日以新北淡工字第1032116848號、10
3年9月3日以新北淡工字第1032122381號函新北市政府工務局，因系爭工程變更設計辦理中，建請該局同意將土方暫置系爭工地現場，並先行辦理樓版勘驗。
⒋被告以系爭工程中之水保工程，因建物開挖土方5,782立方
公尺暫置無法施工為由，於103年8月1日以合興淡（義山）字0000000000號函，向原告及設計監造單位申請停工。經設計監造單位於103年8月4日以張建字第103080401號函表示：
「…三、建物開挖土方總計5,782立方米，因變更設計程序尚未完成遂不外運，有關水保工程無法施作部分，合興建設股份有限公司申請自即日起辦理水保工程停工，本所建議水保工程部分展延工期，…。」等語。經原告於103年8月12日以新北淡工字第1032118398號函通知被告，同意展延工期。
⒌原告於103年8月15日以新北淡工字第1032119911號函催設計監造單位，完成基地收方測量，確認運棄土方數量。
⒍被告及設計監造單位於103年8月21日進行工程進度檢討會議
，達成結論為：「承造廠商基於施工期程及順利工進，配合水土保持土方就地平衡處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計施工原則；儘就建築運棄土方5,782立方公尺辦理變更設計。」。
⒎原告於103年9月9日以新北淡工字第1032122486號函，通知
被告及設計監造單位，有關系爭工程以土方5,782立方公尺數量作變更設計依據，其餘以現地平衡施作，不追加土方及辦理水土保持變更設計，原告同意備查。
⒏被告於103年9月29日恢復進場施作。
⒐被告於103年10月11日以合興淡（義山）字第1031011001號
函，詢問原告實際地形高程比設計圖繪製之高程平均高0.78公尺，系爭工程基地面積約12,264平方公尺，實際基地土方量將增加9,566立方公尺，應如何處理？⒑系爭工程於103年10月、11月出土之剩餘土方5781.06立方公
尺，已於103年10月27日至103年11月11日運送至臺北港，完成餘土清運。
⒒兩造曾先後於104年1月23日、104年2月4日、104年2月16日
、104年3月3日就系爭工程進行水保設施協調會議、工務會會議，內容詳如本院卷㈠第177至178頁、第185至193頁所示。
⒓被告於104年3月18日以合興淡（義山）字第10403180001號
函，通知原告系爭工程之工地現場無法施作，圖說問題眾多，應予給付之施工單價程序拖延（土方外運），致被告已無意願進場施工，經原告於104年3月19日收受。
⒔兩造曾於104年3月26、30日就系爭工程進行協調會議，內容詳如本院卷㈠第196至199頁、第274至275頁所示。
⒕原告以被告施工缺失經督導逾3次未獲改善為由，於104年3
月25日以新北淡工字第1042099480號函，通知被告依承攬廠商品質管制規定第16點第6項規定，扣罰被告6萬元，惟被告迄今均未繳納。
⒖原告於104年4月17日以新北淡工字第1042102805號函通知被
告，依系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定終止契約，經被告於104年4月20日收受。
⒗系爭工程因契約圖說設計之高程有上開錯誤，而自103年5月起辦理第一次變更設計。
㈦原告委託訴外人陳敬賢事務所進行系爭工程結算，經該所於
104年8月12日第一次出具成果報告，其中結算書圖審查之部分內容如本院卷㈡第130至147頁所示。嗣該所於104年10月20日第二次出具系爭成果報告，詳細內容如本院卷㈠第100至103頁、卷㈡第71至105頁，及原告所提出之光碟、完整報告書。
㈧系爭工程於103年12月31日辦理第4次估驗計價付款程序，原
告至104年1月25日止，共給付被告第1期至第4期承攬報酬27,250,215元，而系爭工程目前尚未完工。
㈨原告因被告停止施工，而支出擋土牆土方減壓工程費用99,7
50元、防護設施修補費用99,648元、臨時防汛工程費用708,452元、工程帆布採購費用705,000元、辦理系爭工程結算之費用41萬元、倒塌圍籬及臨時防汛設施帆布清整費用99,393元。
二、爭執事項：㈠被告所提出之本院卷㈠第331至332頁、第335頁、卷㈡第262
至263頁、第276頁所示書證，形式上是否真正？㈡被告抗辯系爭承攬契約第20條第1項第11款約定，依民法第2
47條之1第1款規定，應屬無效，有無理由？㈢被告抗辯依系爭承攬契約第20條第8、13、21項約定，該契
約已於104年3月30日終止，有無理由？㈣原告主張依系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定，
該契約已於104年4月20日終止，有無理由？㈤被告抗辯依民法第227條之2規定，原告不得依上開條款終止
契約，有無理由？㈥原告依系爭承攬契約第20條第5項約定，請求被告給付下列
費用2,122,243元，有無理由？⒈請求擋土牆土方減壓工程費用99,750元，有無理由？⒉請求防護設施修補費用99,648元，有無理由？⒊請求臨時防汛工程費用708,452元，有無理由？⒋請求工程帆布採購費用705,000元，有無理由？⒌請求辦理系爭工程結算之費用41萬元，有無理由？⒍請求倒塌圍籬、臨時防汛設施帆布清整費用99,393元，有無
理由？㈦原告依系爭承攬契約第5條第3項約定，請求被告給付罰款6
萬元，有無理由？㈧原告依系爭契約第5條第3項、民法第179條規定，請求被告
給付溢領工程款4,229,464元，有無理由？㈨原告依系爭承攬契約第14條第12項第1款約定，請求被告給
付保固保證金690,623元，有無理由？㈩原告主張上開㈥至㈨所載金額，依系爭承攬契約第14條第14
項第9款約定，扣抵應退還被告之履約保證金1,183,200元後，被告仍應給付原告5,919,130元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：被告所提出之本院卷㈠第331至332頁、第335頁、卷㈡第262至263頁、第276頁所示書證，形式上是否真正？㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。而民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告所提出之本院卷㈠第331至332頁、第335頁、卷㈡第262
至263頁、第276頁所示書證，均屬私文書，而原告否認其真正，則依上開法條規定及最高法院28年上字第10號判例意旨，被告自應先舉證證明上開私文書係屬真正。
⒉而被告所提出之本院卷㈠第331至332頁所示臺北市政府送議
會審議104年度工程預算單價、卷㈠第335頁新北市淡水區公所第一次變更設計工程費詳細表，其上均未有製作權人之簽名或蓋章；卷㈡第262至263頁所示鑽億實業有限公司請款明細表，其上未有製作權人及客戶簽收之簽名或蓋章；卷㈡第276頁所示104年2月2日測量之高程圖例，其上未有製作權人之簽名或蓋章，且被告復未能提出其他證據以證明其真正，尚難據此即認此部分私文書形式上係屬真正。因此，原告否認此部分書證之真正，應屬可採，則此部分私文書即無形式證據力，當無實質證據力，依前揭最高法院41年台上字第971號判例意旨，被告自不得引用此部分書證作為證據使用。
二、爭點二：被告抗辯系爭承攬契約第20條第1項第11款約定，依民法第247條之1第1款規定，應屬無效，有無理由？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款定有明文。次按系爭承攬契約第20條第1項第11款約定：「乙方履行有未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。」㈡查系爭承攬契約第20條第1項第11款關於終止或解除契約之
約定，固以保護原告為主要目的，然原告為地方政府機關，掌理地方行政、兵役、社會福利、公共事業、相關工程等事務；被告則係以承包營造、興建公共建設工程等為其業務，此有原告提出之被告公司變更登記表1份在卷可稽（見本院卷㈠第130至132頁），足見原告就其所定作之系爭工程，非經常為之，屬消費者之一方，被告則屬工商企業之一方，系爭承攬契約第20條第1項第11款之約定，顯非原告一方預定用於同類契約之條款而訂定。再者，被告係以其所經營業務與原告簽訂系爭承攬契約，參以系爭工程承攬報酬甚鉅、施工項目繁雜，顯非未具規模又無專業能力之一般廠商所能承攬，被告既為專業廠商，並具有專業技能，及具市場經驗之公司，非屬經濟弱勢一方，而毫無議約磋商能力，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形，並詳細審閱契約條款，瞭解自身權利義務後，以決定是否締約，倘認系爭承攬契約條款對己不利，非無磋商、變更內容或不為簽訂之餘地，且系爭承攬契約第20條第8、13、21項亦明定被告得終止系爭承攬契約之事由，並無免除或減輕原告責任之情事，難認系爭承攬契約第20條第1項第11款約定，有顯失公平情形，自無特別保護被告之必要，被告顯非民法第247條之1規定適用對象。故被告仍以前詞抗辯系爭承攬契約第20條第1項第11款約定係屬附合契約，且顯失公平，應為無效云云，自非可採。
三、爭點三：被告抗辯依系爭承攬契約第20條第8、13、21項約定，該契約已於104年3月30日終止，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按系爭承攬契約第20條第8項約定：「非因政策變更且非可歸責於乙方事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除本契約必要者，準用前2款及第18款規定。」、第20條第13項第3款約定：「因非可歸責於乙方之事由，甲方有延遲付款達3個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」、第20條第21項約定：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求契約終止或解除而生之損失。」。
㈡經查：
⒈被告主張系爭工程有上開終止事由，並經被告於104年3月30
日終止乙節，為原告所否認，則依上開法條規定，被告就此有利於己之事實，自應負舉證之責。
⒉而被告固以前詞主張系爭工程之設計圖說與現場之建物及水
保工程之高程不符，致基礎開挖土方增加5,782立方公尺堆置現場，且水保工程增加土方9,566立方公尺，無法以現地平衡方式施工，原告遲遲不辦理變更設計，致被告無法繼續施工，具有系爭承攬契約第20條第8、21項所定終止事由云云，並提出兩造及設計監造單位間之往來函文、新北市公共工程剩餘土方處理計畫書、面積計算表、圖說、現場照片、工務會議記錄等件，並舉證人李昭慶、施信吉、張卜壬、黃繼模為證。然查：
⑴按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或
施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，建築法第39條定有明文。次按新北市政府建造執照（或變更設計）案內涉及剩餘土石方處理計畫處理原則（下稱系爭土方處理原則）規定：「一、建築工程之剩餘土石方處理計畫，係屬需高度配合現場狀況方能精確計畫數量之事項，且明確訂於建築法第54條、新北市建築管理規則第19條相關規定，為免起造人、承造人、監造人因設計人未能精確掌握現況肇致剩餘土石方有所更正，而須備查後再辦理申報，造成時程延宕，建造執照（或變更設計）案內涉及剩餘土石方處理計畫，應依本原則規定辦理。二、嗣後加註方式如下：本局（建照科）於建造執照（或變更設計）核准時配合於執照上加註本建照案土方數量經設計人簽證計算為約挖方：＊＊立方公尺，填方：＊＊立方公尺。剩餘土石方處理計畫，應於申報開工前將其納入施工計畫書申請備查。三、已予加註事項之處理：如有變更時，比照前開一方式，不需再向本局（建照科）辦理更正，直接將剩餘土石方處理計畫納入施工計畫書，依前項變更程序辦理備查。」。是依上規定，可知工程中之剩餘土石方倘有增加、或工程圖樣及說明書於施工中變更設計，然不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，無庸向新北市政府工務局申請建照執照變更設計。
⑵參以證人張文正於106年9月20日本院言詞辯論時證述：「（
問：系爭工程倘有變更設計之必要，其流程為何？）變更設計有兩種，一種是到市政府建管處辦理建築執照變更並經建管處核發變更設計執照，包括面積、造型、結構之變更。另一種是工地現場細項，諸如數量、工法、材料變更等，此部分也稱為變更設計，需經過建築師、營造廠、公所，三方開會同意之後，並經建築師提出設計內容，經公所審查核可發文後，就算完成變更設計，營造廠就會依照公文內容施工。只要是數量、工法、材質有變更就稱作變更設計，不一定是圖說變更。（問：系爭工程若變更設計是否須待上開流程變更設計審核完畢，營造廠部分始可繼續施工？）第一種需至市政府建管處辦理建築執照變更並經建管處核發變更設計執照之變更設計，依據法規不得先行施工，倘被告先施工，就會被建管處罰款，…。第二種變更設計，基本上因施工慣例亦不得先施工，但實際上可能會因為趕工問題，變更設計流程冗長，因此，有些工地現場營造主會先施作。」等語（見本院卷㈢第10至11頁）。再依系爭承攬契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，…。」等語，可知系爭工程之變更設計，除依建築法第39條前段規定，向新北市政府工務局申請建築執照變更設計，及依上開第4條第2項約定外，被告原則上均不得停工。
⑶而系爭工程之基礎開挖土方部分經設計監造單位確認為契約
漏列，原告同意將基礎開挖土方5,782立方公尺追加費用，併入變更設計辦理，此為兩造所不爭執。參以證人張文正於106年9月20日本院言詞辯論時證述：「（問：建物土方5,782立方公尺是否屬於追加項目？）是。（問：5,782立方公尺追加項目是否因為漏未計算建物之基礎開挖土方而追加？）是。（問：本案是否有建物高程變更導致需市政府建管處核准之情形？）沒有。」等語（見本院卷㈢第21、23頁），且系爭工程並未因水土保持設施變更及高程變更，涉及建築法第39條規定，而向新北市政府工務局申請建築執照變更之紀錄，此有該局106年11月10日新北工施字第1062204384號函1份在卷可稽（見本院卷㈢第157至158頁）。佐以證人黃繼模於106年9月27日本院言詞辯論時證述：「…主要是發包合約中並未計入5,782立方公尺之土方運棄費用，才會衍生相關爭議。」等語（見本院卷㈢第54頁），足見上開5,782立方公尺之土石方，僅涉系爭承攬契約第4條所約定變更設計之價金調整，及兩造應依系爭土方處理原則辦理，並無須向新北市政府工務局申請建築執照變更設計，自無礙於被告履行系爭承攬契約所定義務。且被告曾以系爭工程中之「水保工程」，因建物開挖土方5,782立方公尺暫置工地現場無法施工為由，於103年8月1日以合興淡（義山）字0000000000號函，向原告及監造單位申請停工，其後經原告於103年8月12日新北淡工字第1032118398號函，通知被告同意展延工期50日，亦如前述，則被告除此展延工期外，既無其他依系爭承攬契約所定停工原因，自應繼續施作系爭工程。
⑷又原告先後於103年7月24日以新北淡工字第1032116848號、
103年9月3日以新北淡工字第1032122381號函新北市政府工務局，因系爭工程變更設計辦理中，建請該局同意將土方暫置系爭工地現場，並先行辦理樓版勘驗。嗣經新北市政府工務局於103年9月9日以北工施字第1031669745號函覆同意於2樓頂版時檢附，其後被告先後於103年10月29日、31日申報勘驗地下室基礎配筋、地下一樓頂版，並分別於103年11月4、104年1月7日完成備查，此有新北市政府工務局106年11月10日新北工施字第1062204384號函暨所附建築工程勘驗申報書、103年9月9日函文等件在卷可稽（見本院卷㈢第157頁、第162至164頁），並有原告提出之建照執照勘驗紀錄表1份在卷可佐（見本院卷㈢第337頁），足見上開5,782立方公尺土方暫置工地現場，並未影響被告施作主體建物之工程。遑論上開5,782立方公尺之土方，已於103年10月27日至103年11月11日運送至臺北港，完成餘土清運，其後亦無礙於被告全面施作水保工程。
⑸再佐以證人張文正於106年9月20日本院言詞辯論時證述：「
（問：〈提示本院卷㈠第162、167頁〉依函釋之土方5,782立方公尺暫置系爭工地現場，是否會影響被告施工？）現場基地有1萬多平方公尺，故不會影響到主體建築之施工，但因為土方堆放在空地，可能會影響到水保工程之施工進度。…依據張文正建築師事務所於103年9月2日發文予兩造，其內容顯示，本事務所於103年8月21日與承造召開工務檢討會議，營造廠有提出因為土方數量漏列，營造廠會先作主體結構，且不追加水土保持之就地平衡部分，亦不辦理水土保持工程之變更設計，僅針對5,782立方平方公尺之運棄部分辦理變更設計。所以，依照上開會議紀錄，被告會先施作主體結構，不會影響到被告施工，亦無停工問題。」等語（見本院卷㈢第13至14頁）。證人張卜壬於106年9月27日本院言詞辯論時證述：「（問：〈提示本院卷㈠第167頁〉依照說明第四點，原告曾申請工務局同意，先辦理基礎板勘驗，待3樓板勘驗時，再提土方清運資料，則就本件建築土方5,782立方公尺之清運是否會對基礎樓板勘驗之程序產生影響？）有申請則不會有影響。…（問：依照你在現場監造系爭工程之狀況，系爭工地現場可以暫置5,782立方公尺之土方？）可以，5,782立方公尺是建物之土方，可以暫置在施作水保工程之位置，不會影響活動中心之興建。但放置期間會影響到水保工程尚未施作之部分。」等語（見本院卷㈢第73至74頁），並有103年8月21日工程進度檢討會議紀錄1份在卷可佐（見本院卷㈠第172頁），更可證上開5,782立方公尺之土方於103年11月11日運棄前，僅影響被告施作尚未完成之部分水保工程。
⑹參以被告所出具之剩餘土方處理概要說明，其上載明：「本
工程1F基礎開挖，扣除回填後土方約4,800m3需運棄，目前暫置於工區內，分為A暫置區約3,500m3，B暫置區約550m3，及C暫置區約750m3（詳附圖）。目前暫置之土方A、B、C區，本公司皆將其整成平台，邊坡整順、夯實再鋪上帆布，下游面設置良好之臨時排水，土方暫置區平台臨邊坡前設置安全欄杆，務使防災措施完整，經7/23颱風的洗禮，本工地並未因上述土方暫置而造成絲毫的災情，預估2F基礎開挖，扣除回填後土方尚有982m3需運棄，總計需運棄之土方量是5,782m3。」等語，此有被告提出之剩餘土石方處理概要說明及附圖各1份在卷可稽（見本院卷㈡第256至257頁），顯見被告係將土方分三區堆置於工地現場之邊坡及平台，縱對尚未完成之水保工程施作有部分影響，難仍無礙於被告施作其他工程。且上開土方僅係暫時堆置，被告並已為完善之安全防護，自無證人李昭慶於106年9月27日本院言詞辯論時證述：
「（問：〈提示本院卷㈠第162、167頁〉上開土方5,782立方公尺暫置系爭工地現場，是否會影響被告施工？）…雖然基地很大，但因為是斜坡所以無法隨意堆置，如果隨意堆置，下雨天會因為沖刷而滑落至基地旁之民宅，所以必須等外運出去還才能進行後續的施工。」（見本院卷㈢第45頁）；及證人張卜壬於同日本院言詞辯論時證述：「（問：暫置土方是否會影響到斜坡下方相鄰民宅之安全？）會，因為現場基地有坡度，只要下豪大雨就會往下滑落。」（見本院卷㈢第74頁）之情事。遑論原告亦已同意被告延展工期50日，而被告復能未具體指明其於何段期間無法施作何項工程，則其徒以上開5,785立方公尺之土方暫置現場為由，主張無法施作系爭工程云云，實非可採。
⑺又系爭承攬契約第15條第1項約定：「乙方有按圖施工之義
務，惟若發現設計圖說互有抵觸或與實際不符時，應確實向監造單位反映。」，足見被告依約本即應按圖施工，倘發現設計圖說與實際現況不符，向設計監造單位反映，經其專業判斷處理後，仍應按設計監造單位及原告指示之圖說及方式進行施工，其自無強令設計監造單位及原告變更設計，以符合其要求之權利。再按當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷（最高法院20年上字第1941號判例意旨參照）。查被告及設計監造單位曾於103年8月21日召開工程進度檢討會議，達成結論：「承造廠商基於施工期程及順利工進，配合水土保持土方就地平衡處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計施工原則；儘就建築運棄土方5,782立方公尺辦理變更設計。」，並經原告於103年9月9日以新北淡工字第1032122486號函，通知被告及設計監造單位同意備查，其後被告亦於103年9月29日恢復進場施作，此為兩造所不爭執。則兩造就有關水土保持土方既達成上開合意，被告自應受其拘束，並依前揭系爭承攬契約第15條第1項約定及說明，按圖施工，其自不得嗣後以各式理由反悔，拒不以現地平衡方式施工，並要求原告辦理變更設計，此顯然違反前揭約定及判例意旨，要無足取。
⑻且證人張文正於106年9月20日本院言詞辯論時亦證述：「（
問：〈提示本院卷㈠第179頁〉函說明二所載現地平衡不外運是否會有土石鬆動之安全疑慮存在？）基本上不會，因為到目前都沒有發生土石鬆動之情形。（問：系爭工程工地現場有無被告所主張建築物高程較原設計高差46.5公分之情事？）沒有。系爭工程基地最低點至最高點有10米至12米之高低差。上述問題是基準點認知之問題，故沒有高低差46.5公分之情事。…（問：〈提示本院卷㈠第173至174頁〉系爭工程是否確有函文中所載：『實際地形高程比設計圖繪製之高程平均高0.78m，系爭工程基地面積約12,264平方公尺，實際基地土方量將增加9,566立方公尺』之情形？）被告停工之前，整地、建築物基礎都已施作完成，基地基本就是現地平衡，並不需要移出或移入土方，故無函文所載情形。…（問：依你之工作經驗，系爭工程之基地為山坡斜地，就水保工程以正負50公分現地平衡之施工方法調整，而不外運增加土石方數量，是否合於一般工程慣例？）以系爭工程基地1萬2千多平方公尺，以50公分調整是非常小的，是合於一般工程慣例。正負50公分之調整是合理的。因為怪手一挖就是一公尺，故50公分在工程上僅為微調。…（問：現地平衡處理所指意義為何？）基地有些地方凹，有些地方凸，必須進行挖填，而土石均不外運、內移，僅就現有基地土方進行挖填平衡。」等語（見本院卷㈢第15至16頁、第18至19頁），並有水保工程現地平衡圖說1份在卷可稽（見本院卷㈡第276頁）。佐以證人黃繼模於106年9月27日本院言詞辯論時證述：「運走5,782立方公尺後，應該不會有多餘的土方需要外運。倘有多餘土方，應是以現地平衡方式處理。目前現場土方均為基地土方，並非棄土，是還要使用的，用途應為植栽所用。」等語（見本院卷㈢第55頁）。而原告嗣後將未完成之系爭工程交付訴外人林智灝建築師事務所設計，依其提出之整地計畫書圖，顯示系爭工程基地估計挖方量為1,071.4立方公尺（未含建築挖方），填方量為1,216立方公尺，不足土石方144.6立方公尺，尚需借土石方144.6立方公尺，此有原告提出之系爭工程雜項執照審查申請案第二階段審查資料1份在卷可稽（見本院卷㈢第345、393頁），足證證人張文正所述水保工程之土方以現地平衡方式處理，係屬正確，亦無窒礙難行及危害安全之虞，被告仍以無法施作、安全疑慮等為由，拒絕就水保工程之土方以兩造所合意之現地平衡，不追加土方及辦理水土保持變更設計進行施工，其顯具有可歸責性。
⑼另被告所舉兩造及設計監造單位之往來函文、新北市公共工
程剩餘土方處理計畫書、面積計算表、圖說、現場照片、工務會議記錄等件（見本院卷㈠第160至202頁、第205頁），僅能證明兩造及設計監造單位間曾為函文內容之往來，及兩造所不爭執之上開事項，尚難據此認定系爭工程有何可歸責於原告事由，致被告無法繼續施工之情事。而證人李昭慶於106年9月27日本院言詞辯論時雖證述：「（問：提示本院卷㈠第248頁至第250頁所示）系爭工程之設計圖，是否有函文內容所載設計高程有所誤差？誤差若干？）…水保工程及基地建築之高程均與圖說不符，都是相差1公尺。（問：上開設計高程有所誤差所生影響為何？）會影響施工數量增減，比如混凝土工程、鋼筋工程、土方工程都有會影響。…（問：上開設計高程有所誤差是否會導致被告完全無法施工？）會影響到全部無法施作，原因是基準點錯誤，施工到後面就是錯誤的，還是要打掉。…（問：開挖上開土方前，水保工程是否已經完工？）還沒有。當時已施作完畢臨時滯洪池、永久性滯洪池、排水溝施作3分之1、7座集水井。至於擋土牆尚未施作。…（問：5,782立方公尺土方擅置於工地現場，是否會影響樓層板之勘驗程序？）會。流程是開工、放樣、基礎板勘驗。基礎板勘驗前要將土方運棄辦理完成。」等語（見本院卷㈢第43至45頁、第47頁）；及證人施信吉於同日本院言詞辯論時固證述：「（問：上開土方5,782立方公尺暫置系爭工地現場，影響被告施工之項目為何？）於開挖基礎時，有陸續挖出土方，暫時放置在基地右方，已經影響到水保工程之施作及安全，也會影響到工地安全。…（問：5,782立方公尺土方全數挖出，暫放工地現場，當時水保工程完工之項目有哪些？）滯洪池、沉砂池、擋土牆均已完工。土方放置在現場會影響排水溝之施作，且會影響到工地之安全，…。（問：5,782立方公尺暫置於工地現場，是否有影響樓地板之勘驗流程？）會，因為勘驗都會要求要將土方運出才能勘驗。此次工務局也有作同樣的要求。」等語（見本院卷㈡第63至65頁）。然其等此部分證述，已核與本院前揭認定上開5,782立方公尺土方暫置工地現場，並不影響主體建物施工，僅影響未完成之部分水保工程施作，而無害於公眾安全乙節不符；亦核與證人張卜壬於同日本院言詞辯論時證述：「水保工程與建物工程之高程之基準原點也是可以分開的。但施工完畢後，兩者高程會有落差，但僅為外觀不美觀，不會影響安全。…本件應該沒有因建物高程有誤而導致主體建築物必須拆除重作之情形。」等語（見本院卷㈢第72至73頁）不符，故其等所述，尚難採信。
⑽至於證人張卜壬於106年9月27日本院言詞辯論時雖證述：「
（問：依你在現場監造之經驗，倘如施工廠商所述設計圖高程與現場高程有落差，對被告施工有何影響？）倘依設計圖施工，會增加土方之數量。如要進行現地平衡，原設計圖需要再修正。但此部分涉及水保工程，如要修正設計圖，水保工程也要變更，需送新北市政府農業局核准。」等語（見本院卷㈢第70頁）。然系爭工程之水保工程並未有設施變更及高程變更，而向新北市政府工務局申請建照執照變更設計之情事，有新北市政府工務局106年11月10日新北工施字第1062204384號函1份在卷可稽（見本院卷㈢第157至158頁），是證人張卜任此部分個人經驗之證述，核與系爭工程實際狀況不符，自難據此採為有利於被告之認定。
⒊又被告雖以前詞主張原告未依系爭承攬契約給付第5期估驗
款及土方運棄費用3,399,816元，具有系爭承攬契約第20條第13項所定終止事由云云，並舉證人李昭慶、施信吉、張卜
壬、黃繼模為證。然查：⑴按系爭承攬契約第4條第1項第1、2款約定：「本契約因實際
需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方應配合辦理；變更設計後應辦理契約變更，其契約價金依下列方式計算：㈠原有工程項目之追加或追減數量，其價金以本契約各該項目變更前之單價計算。但各該項目追加之數量達本契約原約定數量…30%以上者，除契約另有約定者外，其超出30%之部分，比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價。於新增項目單價未議定前，乙方不得因而停工。㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」、第5條第1項第2款第1目約定：「本契約自開工日起，⑴每15日估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由乙方提出估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表（第5條附件1）及工程施工進度報告表（第5條附件2），經監造單位在乙方申請估驗之次日起5工作天內核符簽認後2工作天內，送請甲方於9工作天內付款。
如需乙方補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；甲方並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。…」、第5條第1項第2款第7目約定：「經雙方書面確定之本契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依甲方核定此一項目之預算單價，以估驗計價款80%給付估驗款。」、第5條第1項第3款約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：…⒊未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者。」（見本院卷㈠第22至25頁）。是由上開約定，可知兩造間就系爭工程之承攬報酬給付，不論係原契約或變更計設部分，均約定被告須按上開約定流程檢附相關施工資料，經監造單位簽認，送交原告審核後，始得付款，此係屬原告給付承攬報酬之條件，且倘因變更設計後應辦理契約變更，就新增項目單價未議定前，被告不得因而停工，而原告得於被告不履行契約義務時，暫停給付承攬報酬，則被告自應受上開契約內容之拘束。
⑵證人李昭慶於106年9月27日本院言詞辯論時雖證述：「（問
：5,782立方公尺棄土之清運費用，於何時向原告請求？）103年11月。…（問：針對第5期工程款施作之工項，被告公司於何時請款？）104年1月底請款，但原告遲未付款。」等語（見本院卷㈢第47至48頁）。證人施信吉於同日本院言詞辯論時固證述：「（問：系爭工程土方數量5,782立方公尺，被告公司於何時向原告請求該費用？）出運之前就開始要求確定費用，請求費用此部分有發函，…（問：第5期工程款是否有向原告請求該筆費用？）我印象中有，且有送請款單。」等語（見本院卷㈢第64至65頁）。證人張卜壬於同日本院言詞辯論時證述：「（問：5,782立方公尺土方，被告公司有無向原告請領費用？）我記得有該筆費用，但詳細數目不清楚。被告公司請款都會經過張文正建築師事務所，但此部分款項必須要辦理追加，經過原告之部分必須通過預算才能撥款。」等語（見本院卷㈢第71頁）。然此部分被告並未提出其已依系爭承攬契約第5條第1項第2款第1目、第5條第1項第2款第7目約定，檢附相關資料，經監造單位簽認後，送交原告審核之證明文件以為佐證，自難僅以證人李昭慶等3人之上開證述，即遽認被告已於103年11月、104年1月底，依約向原告請求給付餘土運棄費用、第5期估驗款。
⑶再參以證人黃繼模於106年9月27日本院言詞辯論時證述：「
（問：5,782立方公尺於103年10月、11月出運臺北港，該款項被告於何時請求該筆費用？）應無法請款，因契約並無此項。必須等到契約完成變更之後。當時雖然有要求設計師辦理契約預算書變更，但是因為變更設計內容審查錯誤，多次經原告審查不通過，以致變更設計緩慢，直至施工廠商撤場後，續辦理變更設計就會侷限在現已完成施工之工項，才計算出來完成審查。（問：按照合約第5條第1項第2款第7目，變更設計需按照單價計算八成估驗款，為何原告並未給付該筆款項？）因為單價有問題，當時土方運棄至臺北港之費用，建築師是依據施工廠商所提出之單價，當時每立方公尺約為600、700元，此部分因為原告另案工程土方運棄臺北港遭審計處稽核單價過高，重新核算單價為200多元，故本案系爭工程單價不合理，要求本案比照新北市新工處其他工程案件運棄臺北港之單價編列。且原契約並未有運棄費用，故無法支付費用。（問：104年1月間，系爭工程第5期施作及拆模工程、灌漿，被告公司是否已向原告請求該筆費用？）應該沒有。就我印象最後一期付估驗計價款應是在103年12月，並於104年1月撥款。因為被告公司在104年2月就停工不再施作，故原告不可能撥付款項給被告公司。因為原告要保留工程結算費用。」等語（見本院卷㈢第57至58頁），足見兩造間就土方運棄之單價無法達成合議，且原告係因被告停工，始暫停給付第5期估驗款。則被告依系爭承攬契約第4條第1項第1款約定本不得因此停工，而原告於被告擅自停工後，依系爭承攬契約第5條第1項第3款約定，自得暫停給付第5期估驗款，遑論被告亦未依上開流程向原告請款，原告付款之條件既未成就，其自不負給付遲延之責任，故被告據此依系爭承攬契約第20條第13項約定主張終止契約，即屬無據。
⒋綜上所述，依被告所舉上開證據，無法證明系爭工程有合於
系爭承攬契約第20條第8、13、21項約定終止契約之情事，故被告據此主張系爭承攬契約業於104年3月30日終止云云，顯非可採。
四、爭點四：原告主張依系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定，該契約已於104年4月20日終止，有無理由？㈠按系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定：「乙方履
約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…㈧無正當理由而不履行本契約者。…乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方通知日起10內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」。
㈡經查：
⒈系爭工程於103年3月10日開工，預訂於104年1月3日完工，
後經展延工期50日，總計350日曆天，預定104年2月22日完工。惟被告屆期並未完工，並於104年3月18日以合興淡（義山）字第10403180001號函，通知原告因工地現場無法施作，圖說問題眾多，應予給付之施工單價程序拖延（土方外運），致其已無意願進場施工，即停止施作系爭工程，此為兩造所不爭執。而被告至104年1月7日僅完成備查地下一樓頂版，此有新北市政府工務局106年11月10日新北工施字第1062204384號函暨所附建築工程勘驗申報書等件在卷可稽（見本院卷㈢第157至163頁），顯見被告延誤履約期限，而承前述，其並無正當理由，自具有可歸責性。
⒉又被告停工後，原告委由訴外人陳敬賢事務所進行系爭工程
結算，被告於104年7月29日，亦與原告、設計監造單位、陳敬賢事務所人員，至系爭工程之工地進行現地高程測量會勘，其會勘意見載明：「因配合臨時防汛設施施作，現況已施蓋帆布，施工廠商、設計監造、第三方公正單位，同意依現況測量高程。測量控制點依原圖說地形圖A1-02測量圖為原始收方圖即為控制點。」等語，足見兩造已合意以現況測量高程。其後於104年9月25日被告亦參與現地鋼筋檢測，以檢視鋼筋隱蔽部分，並製作會勘結論，列入作為結算報告之依據。而系爭成果報告係參考原案設計監造發包書圖及結算書圖、發包及結算資料之數據、合約書圖、建築執照、施工作業品質查驗記錄表、監造日報表、預拌混凝土送貨單、混凝土澆置紀錄表、料單等資料，並至現況勘查測量混凝土及模板數量、調查標的物外觀及損壞位置、鑽心取樣、鋼筋探測、土方收方測量、會勘樑柱敲除後情形等，若為隱蔽工項，則以品管文件或施工紀錄為準，且委由訴外人展志工程進行測量及結構數量精算，及由訴外人厚昇工程顧問有限公司進行鋼筋探測報告、鑽心抗壓強度試驗報告、硬固混凝土氯離子含量試驗報告、混凝土中性化深度試驗報告，並完成標的物現況耐震能力評估，於製作系爭成果報告期間，復經訴外人馬一龍進行二次審查其中缺漏之處，進行修正後，始於104年10月20日完成，其結算結果被告就系爭工程加權進度百分比為34.8%，結算金額為25,478,672元，此有系爭成果報告1份在卷可稽，並證人陳敬賢於106年9月20日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷㈢第25至33頁）。足認系爭成果報告係參考上開各項資料，其中現地高程測量基準亦經被告同意，而被告並參與部分會勘，且訴外人陳敬賢係中原大學土木工程研究所結構組碩士畢業，並取得土木技師執照，具有9年以上工程結算之資歷，已具備系爭工程結算之專業智識及能力，遑論系爭結算成果尚經前述嚴謹之審查後完成，自具有相當之專業性、公正性，堪以採信。並無被告所稱未審酌隱匿不可見工項，及未審酌被告施工日誌、料單、磅單等情事，且該料單等資料亦非結算之唯一依據，仍應綜合審酌上開資料進行結算，始為精密及正確，故被告仍據此主張系爭成果報告不具正確性云云，顯非可採。
⒊至於被告雖辯稱系爭成果報告未列入第5期估驗款及土方開
挖回填內運費用、運棄費用、樓梯、水箱、工作鋼筋、損耗云云，並提出展志工程結構數量精算報告1份為證（見本院卷㈡第148至238頁）。然證人陳敬賢於106年9月20日本院言詞辯論時證述：「（問：經你現場核對結果，工地現場被告有無施作超過第4次工程計價之項目？）本件鑑定是綜合我方才所述參考資料判斷被告施工數量，而非僅為現場核對被告施作有無超過第4次工程計價之項目。本件至現場勘查時間為104年7月17日、7月28日、7月29日，當時被告已經沒有施工了。…（問：上開期間縱使被告有施作，是否已經計入104年10月20日之成果報告內？）無法確定被告在上開時間有無施作，倘有施作，即已計入，因為我們的勘查時間為104年7月17日。…（問：〈提示本院卷㈡第150頁〉該結算報告是以結構平面圖及鋼筋施工圖電腦模擬試算鋼筋數量，惟圖面缺少b4及G6配筋，該鋼筋結算數量是否正確？）有誤差，但誤差不大。因我們所拿到的原始設計圖並未有b4及G6配筋，但是該精算公司有發現此部分並依照經驗作配筋，並記載在該150頁，且經我們核對無誤。（問：〈提示本院卷㈡第149頁）該精算報告未包含項目包括樓梯、工作鋼筋、損耗、水箱並未計算在內，其計算數量是否正確？）因其是以電腦計算每一根鋼筋之長度，在其計算結果內並未有損耗，且單價分析已經有記載損耗，倘在精算報告再出現損耗會重複計算。精算時樓梯是以樓板代替，工作鋼筋與損耗是相同的，會同樣計算在單價計算之10%。所以在計算鋼筋量不能再加計工作鋼筋。結構精算報告書所載，水箱是指頂樓水箱，但被告因為還未做到此部分，所以就沒有計入。…（問：系爭工程為山坡斜地，進行電腦模擬試算，是否應考量仰角作為計算鋼筋、模板之數量？）我們是以設計監造單位所提供之設計圖進行電腦模擬試算。也有到現場進行測量，尺寸均與設計圖相符。（問：但是鋼筋之數量、長度都是已經澆置混凝土而隱匿不可見，你如何進行現場測量？）是依照設計圖說進行電腦模擬試算，再輔佐104年9月25日至現場部分樑柱敲除作業，來與設計圖進行比對，此有104年10月20日成果報告中之現地鋼筋檢測及照片、會勘結論可參，且當日被告公司亦有派員參與會勘。」等語（見本院卷㈢第28頁、第31至33頁）。佐以證人黃繼模於106年9月27日本院言詞辯論時證述：「（問：〈提示本院卷㈠第194頁〉針對水保工程之就地平衡施工方式而進行之挖方、填方、內運行為是否需追加項目數量？）…系爭成果報告結算書附件四中，工程結算書詳細表第1頁第7、7-1、8項中契約金額。現地有經過上開事務所測量土方，所以挖填方內運之行為都有計算數量了。（問：訴外人陳敬賢土木結構技師事務所測量土方時是在104年7月29日進行測量，而於103年10月及11月出運臺北港之5,782立方公尺，是否已包含計算計入該基地之土方數量？）是。」等語（見本院卷㈢第59至60頁），並有系爭成果報告1份在卷可佐，足證系爭成果報告已將被告所述工項列入結算，是其仍以前詞置辯，顯非可採。
⒋又被告雖以系爭成果報告列入「拆改費用-1,023,967」，顯
非正確云云。然證人陳敬賢於106年9月20日本院言詞辯論時證述：「（問：系爭工程被告之施工品質如何？有無施作瑕疵？）如104年10月20日成果報告第18頁第6點倒數第3行、第10點所載。」等語（見本院卷㈢第29至30頁）。而系爭成果第18頁第6點倒數第3行記載：「其中蜂窩及保護層不足部分，經過現場調查，將現場照片及彙整表列於『附件九、標的物外觀照片、現況調查損壞位置圖及照片』，同時也提供修復標準工法圖說供參。」、第10點記載：「本次進行現場勘查時，結構體施作品質不良，有多處蜂窩瑕疵，顯見品管工作沒有落實，建議品管費用可依照合約相關規定酌予扣除。」等語，並有系爭成果報告附件九所示照片等件在卷可稽。再佐以證人黃繼模於106年9月27日本院言詞辯論時證述：
「（問：〈提示本院卷㈠第102頁〉你是否知悉該審查結果『拆改費用小計-1,023,967』之原因？）該金額應是指緊鄰鄰房擋土牆部分施作錯誤之扣款，…。（問：〈提示系爭成果報告結算書〉可否指出上開扣款相關憑證在何處？）…擋土牆有施作高程錯誤，且拉力筋、壓力筋之施作位置錯誤，整片擋土牆都必須打除重新施作。依設計圖，擋土牆與鄰房高程有一定高度，但實際現場施作之擋土牆太高與設計圖之高程不相符，因為擋土牆太高會產生倒塌之危險。被告公司尚未停工前，原告就已經發現有擋土牆施作高程錯誤之問題。」等語（見本院卷㈢第56至57頁）。並有證人陳敬賢於106年11月10日陳報之工程結算書-缺失拆改費用項目表、詳細價目表、現況損壞及蜂窩數量、預算明細表、位置示意圖、現場照片、工程結算書-數量計算表、圖說等件在卷可稽（見本院卷㈢第113至156頁）。且原告嗣後將系爭工程交付訴外人賀易營造有限公司施作，其中有關拆除及新設擋土牆、修補主體建物蜂窩工程，承攬報酬約定為2,751,518元，此有原告提出之工程合約書及詳細價目表1份在卷可參（見本院卷㈢第429至479頁），倘被告施作系爭工程無前述瑕疵，衡情原告自無支出此部分拆改費用之必要。是綜上各情，足證被告施作系爭工程確有結構體施作品質不良，有多處蜂窩之瑕疵，且擋土牆施作亦與設計圖高程不符，因須進行修補及拆除重建，故於結算時先行預估並扣除拆改費用1,023,967元，而此預估金額復未逾前述實際拆改所需支出之數額，應屬公正、客觀，堪以採信，被告仍據此主張系爭成果報告有誤，亦非可採。
⒌另被告固主張其已完成系爭工程58.2%云云，並提出104年1
月28日、104年2月16日、104年2月4日、104年3月3日工務會議記錄為證（見本院卷㈠第185至193頁、第277至279頁）。
然依證人李昭慶、施信吉於106年9月27日本院言詞辯論時均證述上開會議記錄係被告片面所製作（見本院卷㈢第46、64頁），且無任何憑據以佐其真正，已難據此認定被告此部分主張為真。況承前述，系爭工程有關被告施作之項目業經訴外人陳敬賢事務所綜合上開資料後，製成系爭成果報告，自應以系爭成果報告所載加權進度百分比34.8%為準，故被告此部分主張，亦非可採。
⒍綜上所述，被告既未於104年2月22日完成系爭工程，且無正
當理由，擅自於104年3月18日片面停工，拒不履行系爭承攬契約，其停工時加權進度百分比僅34.8%，顯係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，且情節重大，又被告因施工缺失經原告督導逾3次均未獲改善，亦經原告於104年3月25日以新北淡工字第1042099480號函，通知被告依承攬廠商品質管制規定第16點第6項規定，扣罰被告6萬元。原告據此於104年4月17日以新北淡工字第1042102805號函，通知被告依系爭承攬契約第20條第1項第5、8、11款約定終止契約，並經被告於104年4月20日收受，故原告主張系爭承攬契約已於104年4月20日終止，自屬有據。
五、爭點五：被告抗辯依民法第227條之2規定，原告不得依上開條款終止契約，有無理由？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2固定有明文。
㈡惟承前述，系爭工程基礎開挖所增加之土方5,782立方公尺
暫置現場，縱影響被告施作部分未完成之水保工程，然原告亦同意予以展延工期50日；至於水保工程之土方，兩造已合意採現地平衡之方法進行施工，不追加土方及辦理變更設計，惟被告嗣後拒不依約履行，於逾期完工後，甚至擅自停工，經原告多次召開協調會議仍拒不復工，則原告據此依前述約定終止契約，自無顯失公平之處，尚無前揭法條適用之餘地，故被告據此主張原告不得終止系爭承攬契約云云，於法自屬不合。
六、爭點六：原告依系爭承攬契約第20條第5項約定，請求被告給付下列費用2,122,243元，有無理由？㈠按系爭承攬契約第20條第5項約定：「契約經依第1款規定或
因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約之日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方…。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該差額賠償甲方。」㈡查原告主張其因被告於104年3月18日片面通知停工後，而支
出擋土牆土方減壓工程費用99,750元、防護設施修補費用99,648元、臨時防汛工程費用708,452元、工程帆布採購費用705,000元、辦理系爭工程結算之費用41萬元、倒塌圍籬及臨時防汛設施帆布清整費用99,393元之事實，業據其提出付款憑單、付款憑單受款人清單、統一發票、支出傳票受款人清單、收款收據、財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、驗收單及系爭成果報告等件為證（見本院卷㈠71至74頁、第77至103頁），堪認屬實，則原告依上開約定請求被告給付2,122,243元，自屬有據，被告仍以前詞置辯，顯非可採。
七、爭點七：原告依系爭承攬契約第5條第3項約定，請求被告給付罰款6萬元，有無理由？㈠按系爭承攬契約第5條第3項約定：「乙方履約有逾期懲罰性
違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」㈡查原告曾以被告施工缺失經督導逾3次未獲改善為由，於104
年3月25日以新北淡工字第1042099480號函，通知被告依承攬廠商品質管制規定第16點第6項規定，扣罰被告6萬元，惟被告迄今均未繳納乙節，為兩造所不爭執，則原告依上開約定請求被告給付6萬元，自屬有據。
八、爭點八：原告依系爭承攬契約第5條第3項、民法第179條規定，請求被告給付溢領工程款4,229,464元，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
㈡查兩造間之系爭承攬契約業於104年4月20日終止，且經系爭
成果報告結算，原告應給付被告之承攬報酬為23,020,751元，惟被告前已領取工程款27,250,215元，被告溢領工程款4,229,464元，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害。則原告依系爭承攬契約第5條第3項、民法第179條規定，請求被告返還4,229,464元，自屬有據，被告仍以前詞置辯，亦非可採。
九、爭點九：原告依系爭承攬契約第14條第12項第1款約定，請求被告給付保固保證金690,623元，有無理由？㈠按系爭承攬契約第14條第12項第1款約定：「保固保證金之
額度為結算總價3%…。」㈡查被告就系爭工程結算之承攬報酬為23,020,751元，則其依
上開約定，其應給付原告保固保證金為690,623元（計算式：23,020,751元×3%＝690,623元，元以下4捨5入）。則原告請求被告給付此部分保固保證金，自屬有據，被告仍以前詞置辯，尚非可採。
十、爭點十：原告主張上開六至九所載金額，依系爭承攬契約第14條第14項第9款約定，扣抵應退還被告之履約保證金1,183,200元後，被告仍應給付原告5,919,130元，有無理由？㈠按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照）。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦予法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈系爭承攬契約第14條第14項第4、9款約定：「乙方所繳納之
履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：…㈣因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…㈨其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（見本院卷㈠第52至53頁），依前揭最高法院105年度台上字第1292號判決意旨，分屬「沒收約款」、「抵充約款」性質，前者係為督促被告履約，於可歸責被告之事由，致系爭承攬契約終止時，所為不予發還履約保證金之約定；後者則在於宣示履約保證金擔保債務之範圍，係用以抵充原告因契約終止所生損害。
⒉查被告前曾依約繳納履約保證金340萬元予原告，此為擔保
系爭承攬契約之履行所為給付，屬附停止條件之信託讓與擔保，惟系爭承攬契約因可歸責於被告之事由，致未完工即終止，則依系爭承攬契約第14條第14款第9款約定，原告就被告應給付之前揭爭點六至九所載款項共計7,102,330元，自得以應發還之34.8%保證金即1,183,200元予以抵充，經扣抵後被告仍應給付原告5,919,130元。
⒊然就其餘65.2%保證金即2,216,800元，原告本負有返還信託
讓與擔保物予被告之義務，僅因系爭承攬契約第14條第14項第4款之沒收約款，而使該部分履約保證金轉為被告應給付之違約金。
⒋被告雖抗辯原告沒入上開2,216,800元違約金過高云云。然
承前述，被告具有專業營造之經驗及能力，則其對於系爭工程建築時程之掌握及其違約之機率與賠付違約金之資力等情，均非不可預見，顯見其係經審慎評估本身之履行能力及違約風險後，而與原告簽訂系爭承攬契約，則被告即本於自由意識而訂立該條款，自應受其拘束。再審酌系爭工程總承攬報酬為66,908,852元，原預定於104年2月22日完工，倘被告如期履約，自可取得上開報酬，原告亦可如期將活動中心提供予新北市淡水區義山市之市民使用，惟被告除延誤工期外，尚擅自停工，其加權進度百分比僅34.8%，致原告除須支出上開費用外，另須將系爭工程發包予其他廠商繼續施作，增加額外成本及負擔，其自受有損害，被告前述違約情節，誠屬重大，究不能將此債務不履行之不利益歸由原告分攤。此外，被告就兩造約定之違約定金如何過高，及應酌減至如何程度始為適當乙節，亦均未舉證以供本院調查、審認，實難認其主張違約金過高為可採。是本院綜合審酌上情，認被告既與原告為上開違約金之約定，依前揭最高法院92年度台上字第2747號判決意旨，本於私法自治、契約自由之原則，被告自應受其拘束，是被告仍以前詞主張應予酌減違約金云云，自無理由。
⒌綜上所述，原告主張被告應給付之7,102,330元，依系爭承
攬契約第14條第14項第9款約定，扣抵應退還被告之履約保證金1,183,200元後，被告仍應給付原告5,919,130元，自屬有據，應予准許。
十一、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件係以支付金錢為標的，其給付無確定期限，嗣經原告於104年12月28日以新北淡工字第0000000000號函催告被告於105年1月15日前給付，此有原告提出之上開函文1份在卷可稽（見本院卷㈠68至70頁），而被告亦不爭執有收受該函，惟其迄今均未為給付，其自105年1月16日起即負給付遲延之責任，則前揭法條規定，原告就被告應給付之5,919,130元，一併請求自105年1月16日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
伍、至於被告聲請囑託臺灣省土木技師公會進行高程測量鑑定等（見本院卷㈠第217頁、卷㈡第122頁）；並聲請函詢新北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會，有關淡水地區剩餘土石方內運及外運費用市價；及命原告提出留存之磅單、料單及第三方簽核日報表等文書（見本院卷㈡第126頁）。然承前述，被告依約有按圖施工之義務，且系爭成果報告具有相當之專業性及公正性，堪以採信，而其內容已包括土方運棄、開挖及回填費用，該開挖及回填過程當然包括內運，要無重覆鑑定及函查之必要；又依證人張卜壬於106年9月27日本院言詞辯論時證述被告本身即持有磅單等資料（見本院卷㈢第74頁），則被告倘認有必要，本可自行提出，是被告上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
陸、從而，原告依系爭承攬契約之約定及民法第179條規定，請求被告給付5,919,130元，及自105年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
柒、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
捌、本件訴訟費用額確定如附表一所示61,198元，依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告主張
一、先位聲明部分：㈠反訴原告已依系爭承攬契約第20條第8、13、21項約定，於1
04年3月30日終止契約，則反訴原告依下列規定得請求反訴被告給付下列款項共計15,136,663元：
⒈反訴原告自104年1月1日起至104年3月18日止，完成鋼筋及
加工組立、混凝土及澆置作業、配電盤設備工程、電氣設備工程（PVC管及EMT管）、給排水衛生設備工程（不綉鋼冷水管及PVC管）、電話工程（PVC管）、電視工程（PVC管）、資訊管路工程（PVC管）、監視工程、火災警報設備工程（EMT管）、緊急廣播設備工程（EMT管）、標示避難設備工程（EMT管）、自然通風窗設備工程（EMT管）、冷媒配管工程等施工項目，此部分第5期工程款為5,022,346元。反訴被告依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505條規定，自應給付反訴原告上開款項。
⒉且依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第50
5條規定，反訴被告應給付反訴原告第1至4期工程款之5%保留款1,434,222元。
⒊而反訴被告就5,782立方公尺土方之運棄費用，僅願以每立
方公尺272元計算，然該合理單價應為每立方公尺560元，據此計算反訴原告餘土運棄費用為3,399,816元（含5%營業稅），依系爭承攬契約第4條第1項第2款、第9條第30、31項、第19條第3項約定及民法第505條規定，反訴被告自應給付反訴原告上開費用。
⒋又反訴原告就水保工程以現地平衡正負50公分調整之施工方
法，進行土方開挖、回填及內運，而現況高程與水保放流點及建物高程基準點，其高差為46.5公分，系爭工程之基地面積12,264平方公尺，預估增加土石方數量5,703立方公尺（計算式：12,264×0.465＝5,702.76，小數點以下4捨5入），此業經證人李昭慶、施信吉於本院言詞辯論時證述明確。則以每立方公尺開挖單價38元、回填單價76元、內運單價200元計算，反訴原告因水保工程之土方開挖、回填、運送支出費用共計1,880,279元，而此屬系爭工程之必要費用，依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505條、第227條之2第2項準用第1項規定，反訴被告應給付反訴原告上開費用。
⒌另依系爭承攬契約第20條第18項、民法第263條準用第259條第2款約定，反訴被告應返還反訴原告履約保證金340萬元。
㈡為此，爰依上開約定及法條規定提起本件先位之訴等語。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告15,136,663元，及自反訴起訴狀繕
本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明部分：㈠倘認反訴原告主張系爭承攬契約業已終止為無理由，則反訴
原告依下列規定請求反訴被告給付下列款項共計13,715,463元：
⒈依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，反訴被告應給付反訴原告自104年1月1日至104年3月18日止之第5期工程款5,022,346元。
⒉依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，反訴被告應給付反訴原告第1期至第4期工程保留款1,434,222元。
⒊依系爭承攬契約第4條第1項第2款、第9條第30、31項、第19
條第3項約定及民法第505條規定，反訴被告應給付反訴原告餘土運棄費用3,399,816元。
⒋依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條及民法第227條之2第2項準用第1項規定，反訴被告應給付反訴原告水保工程之土方開挖、回填、運送費用1,880,279元。
⒌反訴原告就系爭工程已完成58.2%，依系爭承攬契約第14條
第4項第1款約定，反訴被告應返還反訴原告履約保證金1,978,880元。且承前述，系爭工程係因可歸責於反訴被告之事由致無法繼續施工，依民法第252條規定，反訴被告亦應返還反訴原告上開保證金。
㈡為此，爰依上開約定及法條規定提起本件備位之訴等語。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告13,715,463元，及自反訴起訴狀繕
本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、反訴被告則以：
一、反訴原告所施作之工程均已納入系爭成果報告所載結算金額，反訴原告自不得再請求反訴被告給付第5期之工程款。
二、且系爭承攬契約係因可歸責於反訴原告之事由而終止，依系爭承攬契約第20條第5項約定，反訴被告自得扣發反訴原告未領取之工程保留款，是反訴原告請求反訴被告給付第1至4期工程保留款1,434,222元，自非有據。
三、再者，反訴被告已於第一次契約變更設計中增加土方運棄費用1,561,140元，而反訴原告所提出本院卷㈠第333至334頁所示統一發票，無法證明為系爭工程所支出，反訴原告主張土方運棄費用單價為每立方公尺560元計算，並未提出具體依據及證明，是其據此主張反訴被告應給付餘土運棄費用3,399,816元，顯非有據。
四、又系爭工程之建物高程雖因設計誤差，導致土方數量漏列5,782立方公尺，而須辦理契約變更，惟就水保工程之高程部分並無影響，反訴原告亦於103年8月21日工程進度檢討會議中，同意以現地平衡方式施作，無須辦理契約變更，則反訴原告自不得再行請求反訴被告給付水保工程之土方開挖、回填、運送費用1,880,279元。
五、另反訴原告所繳納之履約保證金340萬元，依系爭承攬契約第14條第14項第4款、第20條第5項約定，扣除反訴原告應給付反訴被告之上開金額後，已無剩餘，反訴原告自不得再請求反訴被告返還該款項。且反訴原告於訂約時既知悉上開約約定內容，其衡量自身主、客觀因素後，決定訂立系爭承攬契約，自應受其拘束。
六、並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡倘受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷㈡第365至366頁，其中有關反訴原告主張終止契約部分移至本訴爭點論述，部分文字因編輯，略為修改）
一、不爭執事項：同本訴部分。
二、爭執事項：㈠先位聲明部分：反訴原告請求反訴被告給付下列款項共計15
,136,663元，有無理由？⒈依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，請求給付請求104年1月1日至104年3月18日止之第5期工程款5,022,346元，有無理由？⒉依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，請求給付第1至4期工程保留款1,434,222元，有無理由？⒊依系爭承攬契約第4條第1項第2款、第9條第30、31項、第19
條第3項約定及民法第505條規定，請求給付餘土運棄費用3,399,816元，有無理由？⒋依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條、第227條之2第2項準用第1項規定，請求給付水保工程之土方開挖回填運送費用1,880,279元，有無理由？⒌依系爭承攬契約第20條第18項、民法第263條準用第259條第
2款約定，請求返還履約保證金340萬元，有無理由？㈡備位聲明部分：
⒈反訴原告主張系爭承攬契約尚未終止，有無理由？⒉反訴原告請求反訴被告給付下列款項共計13,715,463元，有
無理由？⑴依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，請求給付請求104年1月1日至104年3月18日止之第5期工程款5,022,346元，有無理由？⑵依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，請求給付第1期至第4期工程保留款1,434,222元，有無理由？⑶依系爭承攬契約第4條第1項第2款、第9條第30、31項、第19
條第3項約定及民法第505條規定，請求給付餘土運棄費用3,399,816元，有無理由？⑷依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條及民法第227條之2第2項準用第1項規定，請求給付水保工程之土方開挖回填運送費用1,880,279元，有無理由？⑸依系爭承攬契約第14條第4項第1款約定、民法第252條規定
，請求返還履約保證金1,978,800元，有無理由？
肆、得心證之理由:
一、爭點一：反訴原告請求反訴被告給付15,136,663元，有無理由？㈠依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，請求給付請求104年1月1日至104年3月18日止之第5期工程款5,022,346元，有無理由？承前所述，反訴原告於104年7月29日訴外人陳敬賢事務所進行現場會勘前之施工項目，業已列入系爭成果報告進行結算，是反訴原告依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505條規定，請求反訴被告再給付此部分工程款5,022,346元，自無理由，不應准許。
㈡依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條規定，請求給付第1至4期工程保留款1,434,222元，有無理由？⒈按系爭承攬契約第3條約定：「本契約價金之給付，依本條
之附件規定方式辦理。」、第5條第1項第2款第3目約定：「估驗以已履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後15日內1次無息結付尾款。」、第5條第1項第9款約定：「本契約價金總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用。」。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。
⒉經查：
⑴兩造間就工程保留款既於系爭承攬契約中特別約定，則有關
此部分自應優先適用契約之約定，而無民法第505條規定之適用，先予敘明。
⑵查反訴被告前縱曾依系爭承攬契約第5條第1項第2款第3目約
定，於給付反訴原告第1至4期估驗款時，分別扣除5%作為保留款。然承前述，系爭工程經結算結果，反訴被告尚溢付工程款4,229,464元予反訴原告，則反訴原告自無從再請求被告給付工程保留款，是其依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定，請求被告給付1,434,222元，亦無理由，不應准許。
㈢依系爭承攬契約第4條第1項第2款、第9條第30、31項、第19
條第3項約定及民法第505條規定，請求給付餘土運棄費用3,399,816元，有無理由？承前所述，反訴原告於104年7月29日訴外人陳敬賢事務所進行現場會勘前之施工項目，包括系爭工程基礎開挖增加之5,782立方公尺之剩餘土方運棄費用，業已列入系爭成果報告進行結算，是反訴原告依系爭承攬契約第4條第1項第2款、第9條第30、31項、第19條第3項約定及民法第505條規定，請求反訴被告再給付此部分費用3,399,816元，自無理由，不應准許。
㈣依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505
條及第227條之2第2項準用第1項規定，請求給付水保工程之土方開挖、回填、運送費用1,880,279元，有無理由？承前所述，反訴原告於104年7月29日訴外人陳敬賢事務所進行現場會勘前之施工項目，包括水保工程之土方開挖、回填費用，業已列入系爭成果報告進行結算，而其中開挖、回填過程當然包括工地現場內部運送，反訴原告自不得再為請求。且承前述，反訴原告就水保工程拒絕以現地平衡方式進行施工，其後尚擅自停工，則其就此部分工程是否施作完成，亦非無疑。況依其所提出支出整地、挖掘、土方工程之統一發票（見本院卷㈠第336至337頁），顯示金額僅1,136,756元，核與其請求之1,880,279元不符，則此是否確為系爭工程之支出，實非無疑。故反訴原告依系爭承攬契約第3條、第5條第1項第9款約定及民法第505條及第227條之2第2項準用第1項規定，請求反訴被告給付水保工程之土方開挖、回填、運送費用1,880,279元，自無理由，應予駁回。
㈤依系爭承攬契約第20條第18項、民法第263條準用第259條第
2款規定，請求返還履約保證金340萬元，有無理由？承前所述，反訴原告前依約繳納之履約保證金340萬元，其中34.8%保證金即1,183,200元，已由反訴被告依系爭承攬契約第14條第14項第9款約定予以抵充因終止契約所生損害；其餘65.2%保證金即2,216,800元，則已由反訴被告依系爭承攬契約第14條第14項第4款之約定予以沒收。故反訴原告依系爭承攬契約第20條第18項、民法第263條準用第259條第2款約定，請求反訴被告返還履約保證金340萬元，為無理由，應予駁回。
二、爭點二：反訴原告請求反訴被告給付13,715,463元，有無理由？查反訴原告備位聲明係以系爭承攬契約尚未終止為前提而為請求，然承前述，系爭承攬契約業於104年4月20日終止，反訴原告據此請求反訴被告給付13,715,463元，自屬無據，本院即無庸一一予以論述，併此敘明。
伍、從而，反訴原告依系爭承攬契約之約定，及民法第505條、第227條之2第2項準用第1項、第263條準用第259條第2款規定，先位聲明請求反訴被告給付15,136,663元；備位聲明請求反訴被告給付13,715,463元，及均自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。而反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件反訴訴訟費用額確定如附表二所示145,232元，依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之反訴原告負擔。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
丁、據上論結，原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
工程法庭 法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 林政毅附表一：本訴之訴訟費用計算書┌──┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│ 項 目 │ 金 額（新臺幣） │ 備 註 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 1 │第一審裁判費 │59,608元 │原告墊支。 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 2 │證人張文正旅費 │530元 │原告墊支。 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 3 │證人陳敬賢旅費 │530元 │原告墊支。 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 4 │證人黃繼模旅費 │530元 │被告墊支。 │├──┼─────────┼─────────┴────────┤│總計│本件訴訟費用 │61,198元 │└──┴─────────┴──────────────────┘附表二：反訴之訴訟費用計算書┌──┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│ 項 目 │ 金 額（新臺幣） │ 備 註 │├──┼─────────┼─────────┼────────┤│ 1 │第一審裁判費 │145,232元 │反訴原告墊支。 │├──┼─────────┼─────────┴────────┤│總計│本件訴訟費用 │145,232元 │└──┴─────────┴──────────────────┘