臺灣士林地方法院民事判決 105年度建字第8號原 告 林立民訴訟代理人 劉立鳳律師複 代理人 劉樹志律師被 告 楊文豹訴訟代理人 楊岱樺律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國105年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬伍仟肆佰元，及其中新臺幣肆拾伍萬元自民國一百零四年十月十三日起、其中新臺幣壹拾貳萬肆仟零伍拾元自民國一百零四年十二月一日起、其中新臺幣肆萬壹仟叁佰伍拾元自民國一百零五年四月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬伍仟貳佰元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣陸拾壹萬伍仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）574,050元，及其中45萬元自民國104年10月13日起、其中124,050元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第6頁）。嗣於105年4月27日以書狀變更聲明為：被告應給付原告615,400元，及其中45萬元自104年10月13日起、其中124,050元自起訴狀繕本送達翌日起、其中41,350元自民事準備書狀㈡送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第97頁）。經核原告上開聲明之變更，係基於兩造間同一協議之社會基礎事實，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造於101年5月22日簽訂協議書，約定二人共同以訴外人郁
馥實業有限公司（法定代理人為被告，下稱郁馥公司）名義，承攬臺北市○○○路○段○○○巷○○號「邱慧敏自宅裝修工程」（業主為訴外人林永芳，下稱系爭工程），以被告為工程主辦，原告為工程協辦及郁馥公司之履約保證人，簽約總價為2600萬元，原告可得工程酬金為215萬元，由各期郁馥公司向業主所領取工程款金額之8.3％給付予原告至結清為止，另如系爭工程有所追加，因此增加取得之工程款，亦應依按8.27％計算分配工程酬金予原告（下稱系爭協議）。林永芳、郁馥公司及原告並於同日簽訂工程承攬合約（下稱系爭工程合約）。
㈡系爭工程經追加、減工程後，工程總價增為2800萬元，原告
就追加工程部分同樣參與為工程協辦，且仍負履約保證人之責任。惟系爭工程102年10月間完工並取得業主付款後，被告迄今卻僅給付原告工程酬金170萬元，與系爭協議約定之215萬元相較，尚有45萬元未付；另郁馥公司增加取得之工程款200萬元，被告亦未依系爭協議約定之比例即8.27％分配任何工程酬金予原告。
㈢原告曾委請律師於104年9月24日發函催告被告履行系爭協議
，於104年10月12日前給付約定之工程酬金45萬元（計算式：215萬元-170萬元），並就追加工程部分應得之工程酬金聲明暫予保留，但被告仍拒絕為給付。爰依系爭協議，請求被告給付剩餘酬金45萬元及自104年10月13日起算之法定遲延利息，另就追加工程部分，請求被告依8.27％比例計算，給付原告工程酬金165,400元（計算式：200萬元X8.27％）。聲明為：
1.被告應給付原告615,400元，及其中45萬元自104年10月13日起、其中124,050元自起訴狀繕本送達翌日起、其中41,350元自民事準備書狀㈡送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠系爭工程合約原約定之總價為2600萬元，但工程進行中，業
主取消部分工程，自行發包予他人施作，追減工程款共5,030,684元，以整數計價為500萬元，故系爭工程合約施工範圍內工程款追減為2100萬元。追減項目如下：
1.鋁門窗工程：系爭工程合約施工項目範圍內之「鋁門窗工程」，尚包含木門工程（即系爭工程合約附件一第5/14頁至第7/14頁），被告承攬之鋁門窗工程原採用力霸品牌，但業主取消木門工程以外之鋁門窗工程，改用不二品牌，並自行發包予該品牌之廠商即訴外人太天興業有限公司（下稱太天公司），因此追減此部分工程款2,609,517元。
2.玻璃工程：即鋁門窗所附之玻璃，鋁門窗工程取消，當然一併取消此部分工程，此部分工程款共1,145,937元。
3.鋼架工程：①彩色鋼板：即覆蓋於屋頂鋼架之上之彩色鋼板（即系爭工程合約附件一第4/14頁四、鋼架工程6.彩色鋼板）。
業主取消此部分工程，自行發包予訴外人金球事業有限公司（下稱金球公司），因此追減此部分工程款802,030元。
②不鏽鋼天溝：業主取消此部分工程（即系爭工程合約附
件一第4/14頁四、鋼架工程7.不鏽鋼天溝），自行發包予金球公司，因此追減此部分工程款124,800元。③南北向金屬板：業主取消此部分工程（即系爭工程合約
附件一第4/14頁四、鋼架工程11.南北向金屬板），自行發包予金球公司，因此追減此部分工程款178,500元。
④頁岩：業主取消此部分工程（即系爭工程合約附件一第
3/14頁二、泥作工程3.地坪工程(3)頁岩(板岩)），改為白玉石工程，由被告繼續施工，因此追減此部分工程款123,750元，追加部分被告列入後述「系爭工程合約施工項目範圍內之追加工程」。
4.扣除10CM磚牆：此部分追減工程款為46,150元。㈡嗣後業主雖有追加工程，但並非全然為系爭工程合約施工項
目範圍內之追加工程，尚有系爭工程合約施工範圍外之承包工程及被告代收代付業主自行發包之施工項目，細目如下：
1.系爭工程合約施工項目範圍內之追加工程：此為系爭工程合約原有施工項目「二泥作工程」、「三土木工程」之追加，追加金額共為1,173,460元。
2.系爭工程合約施工範圍外之承包工程：即被告另向林永芳承包之工程，非屬系爭工程合約之施工範圍內，工程款共3,255,240元，細目包括：
①違建拆除重建工程：因林永芳裝修宅之鋼架屋頂遭舉報
為違建，故必須拆除與重建，此為簽訂系爭工程合約時所未能預料，自當不屬於系爭工程合約範圍內之施工項目。
②室外景觀工程：由系爭工程合約附件一可見並無此項工程，因此不屬於系爭工程合約範圍內之施工項目。
③維修工程：係被告施工過程中，單純協助林永芳解決陸
續發現之問題，由系爭工程合約附件一亦可看出並無此項工程。
3.被告代收代付林永芳自行發包之施工項目：此為違建拆除重建工程及景觀工程中由林永芳自行發包者，林永芳自行與廠商議價後，將廠商之協議書及報價單交予被告，於工程完工後將應付予廠商之工程款交由被告代為支付。細目如下：
①水電部分由訴外人周明德即義憶水電工程行承包，該部分工程款為646,300元。
②鋼構部分由訴外人周哲豪承包，該部分工程款為110萬元。
③曬衣場棚架部分由訴外人商林有限公司（下稱商林公司）承包，該部分工程款為325,000元。
㈢承上，系爭工程經過追加、減帳後，先追減變更為2100萬元
，其後於系爭工程合約範圍內施工項目之追加工程金額則為1,173,460元，合計為22,173,460元，依兩造約定給付酬金比例8.27％計算，被告原應給付原告之酬金為1,833,745元。嗣兩造與林永芳另於103年6月間協議，同意除被告已給付原告之酬金170萬元外，另由林永芳自被告之工程保固保留款70萬元中扣除20萬元給付原告，即原告之酬金增加為190萬元，被告並已付清所有應給付原告之酬金。
㈣被告已付清所有應給付原告之酬金，故原告起訴並無理由。
聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷第79頁反面至第80頁、第171頁反面）：
㈠不爭執事項
1.兩造於101年5月22日簽立原證1之協議書，約定兩造以郁馥公司名義承攬系爭工程，工程總價為2600萬元，原告於系爭工程之酬金總額為215萬元（按工程總價之8.27％核算），在各期郁馥公司向業主所領取工程款金額之8.3％給付予原告至結清酬金總額。
2.業主即林永芳、郁馥公司及原告於101年5月22日就系爭工程簽訂原證2工程承攬合約，約定工程總價共2600萬元。
3.被告迄今僅給付原告工程酬金170萬元。
4.原告104年9月24日發原證3律師函，請求被告應於104年10月12日前給付原告工程酬金45萬元（215萬元-已付170萬元＝45萬元），被告於104年9月30日收受。
㈡爭執事項
1.兩造、林永芳是否曾於103年6月達成協議，即原告就系爭工程之工程酬金協議為190萬元，其中由被告給付原告酬金170萬元，另由林永芳自被告工程保固保留款中給付20萬元予原告？
2.原告請求被告給付45萬元工程酬金（計算式原證1協議書約定之酬金總額-已付170萬元），是否有理由？
3.原告請求被告就追加工程部分給付酬金165,400元（計算式【2800萬元-2600萬元】X8.27％），是否有理由？
四、得心證之理由：㈠兩造、林永芳是否曾於103年6月達成協議，即原告就系爭工
程之工程酬金協議為190萬元，其中由被告給付原告酬金170萬元，另由林永芳自被告工程保固保留款中給付20萬元予原告？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯兩造、林永芳曾於103年6月達成協議，即原告就系爭工程之工程酬金協議為190萬元，其中由被告給付原告酬金170萬元，另由林永芳自被告工程保固保留款中給付20萬元予原告等情，為原告所否認，自應由被告就此負舉證責任。查：
1.被告聲請傳喚林永芳到庭作證，然林永芳經二次合法傳喚均未到庭，後為被告捨棄傳喚（見本院卷第79頁反面、第171頁）。
2.被告另提出產品保固證明書、支票託收紀錄影本各1紙，欲證明林永芳自工程保固保留款70萬元扣除20萬元給付原告，僅退被告50萬元工程保固保留款，以此佐證兩造間103年6月間確有其所抗辯之協議存在。惟依該產品保固證明書所載：「...本公司於102年10月5日依合約規定工期內完成各項產品施工，並檢附各項證明文件，保固二年期限內，非人為因素及天然災害而損害，保證無條件修繕...雙方同意期滿會勘無誤，付清新臺幣柒拾萬元整：（修繕中由業主支付款項可歸責乙方，從保固款中扣除）」等文，及下方簽署日期為「103年10月29日」（見本院卷第95頁），佐以該支票託收紀錄影本，託收日期為「104年9月15日」（見本院卷第96頁），可知在保固期限屆滿會勘無誤前，林永芳須付清之工程保固保留款數額實未確定，則何以得在該期限前之103年6月即與兩造間達成被告所指之協議，容有疑問，尚無由認定被告之抗辯為真實。
3.承上，被告未能就其抗辯兩造間103年6月間之協議舉證使本院形成確信，其此部分所辯自難認有理由。
㈡原告得請求被告給付之工程酬金數額為何？（即爭執事項2.
、3.）
1.查101年6月7日至103年1月27日間，林永芳共給付2750萬元予被告，有歷次工程款給付明細表及相關收據在卷可稽（見本院卷第131-141頁），被告亦不否認收受該等金額（見本院卷第171頁反面）；加上被告提出104年9月15日復收受林永芳給付之工程保固保留款50萬元（見本院卷第96頁），合計被告共自林永芳處取得2800萬元。
2.被告並不否認系爭協議除原約定之215萬元外，如屬系爭工程之工程款，亦應以8.27％核算工程酬金予原告，僅爭執得算入系爭工程之工程款數額為何（見本院卷第78頁反面），是本院應判斷者即為「被告自林永芳處取得之2800萬元中多少金額應算入並用以計算工程酬金」。查：
①本件原告起訴前，被告於收受原告104年9月24日寄發之
原證3律師函後，曾於104年10月5日寄發存證信函予原告稱「㈠本合約總價貳仟陸佰萬元。減帳伍佰萬元（如附件一）實際執行貳仟壹佰萬元。林立民酬金應為壹佰陸拾捌萬元。㈡減帳項次①鋁門窗工程②屋頂彩色鋼板工程，上列兩項工程合理利潤約玖拾萬元悉數消失。㈢加帳陸佰伍拾萬元均為零星雜項工程可由附件詳。幾無利潤可言。㈣本工程實收貳仟柒佰伍拾萬元整。實付貳仟陸佰捌拾萬元（如附件二）均有廠商簽收資料可查..」（見本院卷第39頁），全文未提及被告於本案中所抗辯其收受工程款部分為「『系爭工程合約施工範圍外之承包工程』、『被告代收代付林永芳自行發包之施工項目』」等情，僅稱係因無利潤、無力負擔。衡以該函為兩造訟爭發生即本案起訴前，被告所陳應較為實在，且被告亦自陳：「（原證4的存證信函是否你寄發？）是。（為何答辯與該存證信函都不相符？）當時沒有想到會有這個訴訟，我只是告知事情的始末」（見本院卷第197頁），足認其斯時之陳述應為可信，即其確有收受系爭工程之工程款2750萬元。
②又依被告自行提出之支票託收紀錄（見本院卷第96頁）
，及其自承「...林永芳僅退被告50萬元之工程保固保留款，此有林永芳簽發予被告之50萬元支票（被證9）足證」（見本院卷第85頁）、「50萬元本來就在工程款裡面，只是保留到最後」（見本院卷第171頁反面），互核該支票託收紀錄之託收日期為104年9月15日，為上開歷次工程款給付明細表所列收款期限之外（見本院卷第131頁），可認被告於前揭2750萬元外，尚有收受系爭工程工程保固保留款50萬元。
③就此被告雖以前詞置辯。然查：
⑴被告於本案審理中先稱「被告自林永芳收取之所有工
程款雖為2750萬元，然追減變更為2100萬元之後，再追加變更之650萬元中，僅有117萬3460元係系爭合約工程項目之追加工程，其餘532萬6540元並不屬系爭合約之室內裝修工程項目，而係被告另向林永芳所承包之違建拆除、重建及室外景觀工程與維修工程」（見本院卷第60頁反面），並提出被證1郁馥公司景觀工程估價單，工程款總價5,326,540元以為證（見本院卷第63頁）。嗣原告稱工程追加不應以室內或室外區分後（見本院卷第79頁），被告又改稱「系爭合約之工程項目先追減變更為2100萬元之後，被告與林永芳間雖有再增加工程款650萬元，然該增加工程款650萬元當中，並非全然為系爭合約範圍內施工項目之追加工程，尚有系爭合約範圍外施工項目之承包工程及被告代收代付業主（即林永芳）自行發包之施工項目。1.系爭合約範圍內施工項目之追加工程（被證2）...追加金額共為117萬3460元。2.系爭合約範圍外施工項目之承包工程（被證3）...金額共為325萬5240元。...3.被告代收代付業主林永芳自行發包之施工項目（被證4）...(1)該項工程中水電部分由義憶水電工程行周明德承包，由其直接向林永芳報價，該部分工程款為64萬6300元。...(2)鋼構部分由周哲豪承包，由其直接向林永芳報價，該部分鋼架拆除重建工程款為110萬元...(3)曬衣場棚架部分由商林有限公司林世銘承包，由其直接向林永芳報價，該部分工程款為32萬5000元」（見本院卷第84頁正、反面），並提出被證2、3、4郁馥公司估價單各1紙以為證（見本院卷第86-89頁）。其後因被告提出104年9月15日曾再收受工程保固保留款50萬元，原告追加請求41,350元（50萬元X8.27％），就此被告先稱「50萬元本來就在工程款裡面，只是保留到最後」，又立即改稱帳要回去確認（見本院卷第171頁反面），嗣後具狀時復改稱「於林永芳裝修宅之鋼架屋頂遭舉報為違建，經拆除又復工時，被告代墊與施工無關之費用共70萬元，包括申請復工規費50萬元、三個月保全薪資16萬5000元、租用臨時廁所3萬5000元等。此70萬元代墊款，業主林永芳於102年2月1日給付工程款時一併償還。原證6天母工程款中10. 102.02.01工程款$1,500,000（現金），其中80萬元方為業主林永芳給付予被告之工程款，剩餘70萬元則為清償前開代墊款，該項所列實際上尚未給付之70萬元工程款為工程保固保留款...被告實際上所經手之工程款確為2750萬元，而非2800萬元」（見本院卷第181頁正、反面），就此則未提出任何證據以佐。互核被告前揭抗辯，內容隨案件之進行程度、原告之否認、反證或立論而一變再變，然觀以其抗辯之內容，又非嗣後方可得知之事實，實難想像辯詞一變再變之理由為何；且其所提出被證1、2、3、4郁馥公司之估價單，均無業主林永芳之簽名（見本院卷第63、86-89頁）；所辯清償代墊款部分，亦未提出任何證據以佐，且與前揭歷次工程款給付明細表所載之文義明顯不符（見本院卷第131頁），自難認其抗辯為真實。
⑵被告雖聲請傳喚證人葉展宏、莊漢昌、林世銘到庭作
證（其中葉展宏、莊漢昌確有到庭作證，證人林世銘後因未到庭而為被告所捨棄），欲證明確有「系爭工程合約施工範圍內工程款之追減」、「林永芳自行發包之施工項目」存在。然縱有該等情事之存在，亦無由證明最終系爭工程之工程款為何，意即，縱有追減，亦無法認定最終系爭工程之工程款即未達2800萬元，而縱有林永芳自行發包之施工項目存在，亦無法遽認該等工程款包含於被告自林永芳處收受之2800萬元內，而不應核算工程酬金予原告，被告此部分證據調查無由執為對其有利之認定。
3.綜上，被告自林永芳處取得之2800萬元，應全數算入並用以計算工程酬金予原告。意即，除系爭協議明定之215萬元扣除被告已給付之170萬元後，被告應再給付原告45萬元（計算式：215萬元-170萬元）；另超過原工程總價之200萬元（計算式：2800萬元-2600萬元）部分，被告亦應依8.27％計算工程酬金共165,400元（計算式：200萬元X8.27％）予原告。故原告請求被告給付614,500元（計算式：45萬元＋165,400元），當屬有據。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告104年9月24日發原證3律師函，請求被告應於104年10月12日前給付原告工程酬金45萬元（215萬元-已付170萬元＝45萬元），被告於104年9月30日收受（見不爭執事項4.）；又原告起訴時請求被告給付574,050元（含前揭45萬元及其餘124,050元），起訴狀繕本於104年11月30日送達予被告（見本院卷第48頁）；另原告於105年4月27日以民事準備書狀㈡追加請求41,350元，該書狀繕本於105年4月29日送達予被告（見本院卷第150頁），故原告就前揭准許之金額共615,400元，併請求其中45萬元自104年10月13日起、其中124,050元自104年12月1日起、其中41,350元自105年4月30日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
五、從而，原告依系爭協議，請求被告給付原告615,400元，及其中45萬元自104年10月13日起、其中124,050元自104年12月1日、其中41,350元自105年4月30日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲各酌定相當金額，予以准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
工程法庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
書記官 鄭伊汝