臺灣士林地方法院民事裁定 105年度聲字第113號聲 請 人 吳遠懋上列聲請人因本院105 年度訴更一字第3 號確認股權存在事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人與萬寶紡織廠股份有限公司（下稱萬寶公司）間確認股權存在事件，前經分案本院104年度訴字第625號確認股權存在事件（下稱前訴訟），經承審法官陳月雯不經言詞辯論逕判決駁回後，聲請人提起上訴為台灣高等法院廢棄原判決發回本院更審，二度繫屬本院105年度訴更一字第3號確認股權存在事件（下稱本案訴訟），卻仍由同一法官陳月雯法官承審，顯然已有違反民事訴訟法第32條第7款所定曾參與前審之法官參與審理之應自行迴避事由，應有同法第33條第1款之應行迴避事由；又系爭前訴訟既經陳法官未經言詞辯論駁回起訴，如發回更審後仍由陳法官續行審理，顯難以期待其無偏頗之虞，亦有民事訴訟法法第33條第1項第2款所列情形，有事實足認其執行職務有偏頗之虞，因之依據同法第33條第1項第1款、第2款之規定，聲請本案訴訟之承審法官陳月雯迴避等語。
二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者；而遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款定有明文。又關於應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例要旨參照）。
三、經查，聲請人前訴訟起訴請求確認其被繼承人吳椿庭對萬寶公司就每股金額新臺幣（下同）1元共3萬股股份之股東權利存在事件，經本院前於104年8月7日以104年度訴字第625號不經言詞辯論判決駁回，聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院以104年度上字第1292號判決認系爭前訴訟之程序有重大瑕疵，而廢棄發回本院更審，繫屬為本院105年度訴更一字第3號事件審理中，仍由發回前訴訟之同一承審法官審理等情，業據調閱本院104年度訴字第625號、105年度訴更一字第3號、臺灣高等法院104年度上字第1292號確認股權存在事件卷宗核閱無訛，合先說明。
四、按民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人【審級之利益】，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5號判例要旨參照）。本件系爭前訴訟雖經台灣高等法院廢棄後發回，二度繫屬本院，仍由同一承審法官審理，惟該二訴訟事件均仍為本院第一審之民事訴訟事件，並非上訴審與原審間之不同審級事件，自無聲請人審級利益受有不利益之情形。系爭前訴訟關於駁回聲請人起訴之判決，既因二審之台灣高等法院104年度上字第1292號判決廢棄而失其存在，則對於廢棄後繫屬於本院之本件訴訟，縱由同一法官承辦進行訴訟程序，亦非得謂有參與前審裁判之情形，亦無應行迴避之事由，並無民事訴訟法第32條第7款規定之適用，聲請人據此主張本件訴訟之承審法官應依據民事訴訟法第33條第1項第1款自行迴避云云，容有誤解，並非足採。又系爭前訴訟雖經承審法官以聲請人之被繼承人吳椿庭於59年10月5日業已死亡，縱其生前對萬寶公司有股東權利存在，其權利義務業已由全體繼承人繼承，該股東權利即已不復存在，因認聲請人請求確認過去之法律關係不得為訴訟之標的而駁回聲請人之訴，聲請人提起上訴後，固經台灣高等法院認本案非顯無理由仍有調查證據、開庭審理並行言詞辯論之必要，並據以廢棄原判決、發回本院更行審理，然聲請人之請求如經調查證據、言詞辯論後，承審法官將形成如何之心證，尚未可知，亦難僅憑前訴訟之判決係駁回之結果逕予推認承審法官有執行職務偏頗之虞，仍有待證據調查後始得以供承審法官形成心證，聲請人僅主觀臆測推論，亦無舉證原承審法官對於本件之訴訟標的有何特別之利害關係，或與當事人之任一造有何密切之交誼或嫌怨，或有基於其他客觀上足以懷疑承審法官有何不公平情事，復未提出其他能即時調查之證據以為釋明，揆諸首揭規定與說明，自難認本件訴訟承審法官執行職務有何偏頗之虞，聲請人主張本件訴訟有民事訴訟法第33條第1項第2款之事由云云，亦非足採。
五、從而，本件訴訟並無民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款之法官應行迴避之原因，聲請人之聲請，並無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
民事第三庭 審判長 法 官 黃莉莉
法 官 楊忠霖法 官 黃國益以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 林政毅