臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1518號原 告 林順益訴訟代理人 江倍銓律師複代理人 姚任壕被 告 陳國寬訴訟代理人 翁瑞麟律師複代理人 黃立漢律師訴訟代理人 莊劍郎律師被 告 賴文權上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國107 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就如附表所示土地，於民國一０三年九月三日設定新臺幣叁佰萬元最高限額抵押權登記（臺北市士林地政事務所民國一０三年九月三日北投字第一二０一九０號）之行為應予撤銷。
被告賴文權應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告起訴聲明：㈠確認被告賴文權（下稱賴文權）對被告陳國寬（下稱陳國寬，與賴文權合稱被告）所有如附表所示土地（下稱系爭土地），以臺北市士林地政事務所民國103 年
9 月3 日登記，收件字號北投字第120190號設定之最高限額新台幣（下同）300 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權不存在；㈡賴文權應將系爭抵押權登記塗銷，並主張其係依民法第242 條規定，代位陳國寬行使民法第767 條第1項中段所規定之所有物妨害排除請求權，訴請賴文權塗銷系爭抵押權設定登記（見本院卷一第8 至12頁）。嗣於本件訴訟繫屬期間，追加民法第179 條規定為前開聲明㈡之訴訟標的（見本院卷二第27頁）；復以前開請求為先位聲明，另追加備位聲明：㈠被告間系爭抵押權設定之債權、物權行為均應予撤銷。㈡賴文權應將系爭抵押權登記塗銷，其並主張備位聲明㈠係依民法第244 條第1 項規定而為請求；備位聲明㈡係代位陳國寬對賴文權行使民法第767 條第1 項中段所有物妨害排除請求權、民法第179 條規定之不當得利請求權（見本院卷一第148 頁、卷二第27頁）。經核原告上開聲明及訴訟標的法律關係之追加，與原起訴部分乃屬基礎事實同一，被告復無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款規定，原告所為前開訴之追加，於法洵無不合，自應許之。
貳、實體方面：
一、原告主張：陳國寬積欠伊230 萬元，前經本院103 年度訴字第29號事件（下稱29號事件）判決陳國寬應向伊如數給付，並附加自102 年7 月31日起算之法定遲延利息確定。詎29號事件於103 年7 月31日宣判後，陳國寬一方面聲明上訴，一方面即於同年9 月3 日將系爭土地為賴文權設定系爭抵押權，顯係利用訴訟技巧妨礙伊債權之實現，被告間實無任何受擔保之債權存在。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在，惟系爭抵押權登記未經塗銷，就陳國寬對系爭不動產之所有權自有妨礙，陳國寬怠於行使其權利，伊自得依民法第242 條、第767 條第1 項中段、第179 條規定，代位陳國寬請求賴文權塗銷系爭抵押權登記。縱認系爭抵押權所擔保債權存在，因陳國寬就系爭抵押權之設定並未另取得對價，伊亦得依民法第244 條第1 項規定，撤銷被告間系爭抵押權設定行為，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段、第179 條規定，代位陳國寬請求賴文權塗銷系爭抵押權登記等語。並為先位聲明，求為確認賴文權對陳國寬所有系爭土地之系爭抵押權所擔保債權不存在，賴文權並應塗銷系爭抵押權登記；另為備位聲明，請求撤銷系爭抵押權設定之債權、物權行為，賴文權並應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：陳國寬確於99年9 月16日向賴文權借款300 萬元（下稱系爭300 萬元），用以清償先前為興建房屋而積欠之款項。103 年間賴文權向陳國寬催討，然因陳國寬無力清償，乃將系爭土地為賴文權設定系爭抵押權，以為前開借款之擔保。原告主張被告間通謀虛偽而為意思表示，應由原告負舉證之責。又伊等間於103 年9 月3 日所設定者為最高限額抵押權，係為伊等間現已發生之系爭300 萬元債權，或將來可能發生一定範圍內之不特定債權所設定，並非無償行為，原告不得依民法第244 條第1 項規定撤銷。又29號事件於10
3 年7 月31日判決後，原告即曾向地政事務所申請系爭土地之登記謄本，其時已得知系爭抵押權設定登記，原告於105年9 月23日始提起本件訴訟，顯已逾民法第245 條第1 項規定之除斥期間等語為辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張其對陳國寬有230 萬元債權，經本院29號事件判決陳國寬應如數給付並附加自102 年7 月31日起算之法定遲延利息確定，陳國寬於29號事件103 年7 月31日宣判後之同年
9 月3 日，將系爭土地為賴文權設定系爭抵押權等情，業據提出本院29號事件判決暨確定證明書（見本院卷一第15至20頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷一第53至81頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、茲就原告主張應否准許分述如下：㈠原告得否訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並據以代
位陳國寬請求賴文權塗銷系爭抵押權登記？⒈原告得否訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在？⑴如前所述，原告為陳國寬之債權人，債權額為230 萬元本息
，然查陳國寬包括系爭土地在內之資產，公告現值為225 萬6,405 元，有陳國寬財產歸戶資料可稽（附本院限制閱覽卷），另原告曾就如附表編號1 至7 所示土地向本院聲請強制執行，經本院民事執行處囑託王守正建築師事務所鑑定結果，認合理交易價額依序如附表編號1 至7 所示，有鑑定報告可佐（見本院卷一第281 至291 頁），經核算該部分總額
266 萬1,380 元，加計如附表編號8 至10所示土地以公告現值計算之價額（見限制閱覽卷第3 至4 頁），總價額為358萬5,246 元，如加計執行費及土地增值稅，系爭抵押權所擔保之系爭300 萬元債權存否，顯然影響原告230 萬元本息債權得否足額受償。況系爭土地均為應有部分，強制執行程序中就共有物價額之鑑定，係就共有物全部估價，再按債務人應有部分定之（強制執行第102 條第2 項參照），然土地「全部」之利用與「應有部分」之抽象權利顯有不同，後者涉及多數共有人間複雜之共有關係，任一共有人均無法但憑己意而使用、收益或處分土地，是實際交易價額恆低於上開方式估定之價額，應為一般智識經驗者週知之事實，此益徵原告債權得否一部或全部受償，確繫諸系爭抵押權擔保債權之存否。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。陳國寬自行比附援引條件不明之土地，任意推估並謂系爭土地市價高達1,779 萬7,40
0 元云云，洵非可採。⑵惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件被告均主張系爭抵押權所擔保之債權係99年9 月16日所成立之系爭300 萬元消費借貸關係，並提出借據、本票為證（見本院卷一第145 、146 頁），是消費借貸之表意人、相對人均主張確有借貸合意及交付金錢之事實，原告主張被告間係通謀虛偽成立消費借貸關係，自應負舉證之責。至原告引用相關實務見解，認主張消費借貸契約存在者，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任之情形，應係指借、貸雙方為訴訟之兩造，貸與人主張消費借貸契約存在而為他方所否認時，應由貸與人負舉證責任，與本件借、貸雙方均不爭執借款關係存在，不生貸與人應負舉證責任之情形顯屬有別。
⑶又原告就系爭300 萬元消費借貸係出於通謀虛偽意思表示而
不存在之舉證，係以①賴文權所提借據字跡潦草、凌亂、借貸還款日、利息、借款金額交付方式等消費借貸契約成立必要之點均未記載，與最高法院見解及一般消費借貸常情不符；②借據上未經賴文權簽名證明雙方意思表示合致，且借款金額僅記載為300 元；③賴文權所提訴外人北瀚開發實業股份有限公司（下稱北瀚公司）取款憑條提領400 萬元紀錄無法看出與本件之關連性；④賴文權未以匯款方式交付300 萬元，甚且未經陳國寬簽收，顯與常情相悖；⑤北瀚公司99年度營利事業所得稅結算申報書並無系爭300 萬元應收借款之記載；⑥賴文權未曾積極催討系爭300 萬元借款，且還款期限填載至133 年，實與一般經驗法則有違等情為其立論，所述固非無據。然查，貸、借雙方所以需有原告所述之相關存證，無非在預防日後一方片面否認，持以舉證之用，通常非用於取信借貸關係以外之第三人，故存證之周密度，乃決之於貸、借兩造之關係。依賴文權所述，其與陳國寬間有姻親關係，所以貸與款項，乃因陳國寬全家生活艱困，是系爭30
0 萬元借款方式、還款約定、事後催討等情，與一般金融機構、公司或法人間，或關係疏遠者間正式之借貸情形固有出入，然以被告間關係之密切及賴文權貸與款項之動機，被告所述尚非全然悖於常理或經驗法則，原告之舉證尚無法使本院形成「確信」被告間系爭300 萬元借貸法律行為係出於通謀虛偽意思表示所為之心證，則其據以主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬難以認定。
⑷綜前所述，原告先位聲明訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，應無理由。
⒉原告訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在既無理由，則其
基於「系爭抵押權所擔保債權不存在」之原因事實，據以訴請賴文權塗銷系爭抵押權登記，亦失所本，不應准許。
㈡原告得否訴請撤銷系爭抵押權設定之債權、物權行為，並據
以代位陳國寬請求賴文權塗銷系爭抵押權登記？⒈原告得否訴請撤銷系爭抵押權設定之債權、物權行為？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上3528號判例參照）。
⑵經查，系爭抵押權設定於103 年9 月3 日，所擔保者為賴文
權對陳國寬於99年9 月16日即已發生之系爭300 萬元債權，揆諸前揭說明，自屬民法第244 條第1 項規定之「無償行為」。又系爭抵押權之設定，致原告債權無法滿足已如前揭㈠⒈⑴所述，是其設定行為，自屬有害及原告之債權，原告訴請撤銷被告間系爭抵押權設定行為（物權行為），核屬有據。又，並無事證足認系爭抵押權設定物權行為之前，被告間併存有抵押權設定約定之債權行為，是原告另訴請撤銷系爭抵押權設定之「債權行為」，則屬無據，不應准許。
⑶次查，依系爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權係「擔保債
務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償），及將來在本抵押權設定契約所定最高限額內所負之借款、票據、保證債務」等字（見本院卷一第53至81頁），然依賴文權所述：被告間從頭到尾就這300 萬元借款（見本院卷一第268頁）；陳國寬亦自陳：當時代書設定（系爭抵押權）時，應該是依習慣設定最高限額抵押權（見本院卷一第267 頁）。
參以賴文權並非以貸放金錢為業，陳國寬復一再主張設定系爭抵押權之原因係103 年間賴文權催討借款，其無力清償而深感歉意，故提供系爭土地以為擔保（見本院卷二第36、37頁），顯見兩造主觀上並無繼續發生債權債務關係之真意，客觀上亦不存在繼續性債權之基礎關係。再者，如前揭㈠⒈⑴所述系爭土地之客觀價值，在賴文權已貸與陳國寬300 萬元、約定清償期為民國133 年之情形，陳國寬實無可能因系爭抵押權之設定，再取得其他借貸金額，是系爭抵押權之設定，實係先有（系爭300 萬元）債權之存在，而於事後為之設定（系爭）抵押權之無償行為。則陳國寬辯以：系爭抵押權約定為最高限額抵押權，故非屬無償行為云云，應非可採。
⑷至陳國寬抗辯原告行使撤銷權已罹於1年除斥期間乙節：
①按民法第244 條第1 項規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。
民法第245 條定有明文。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算。倘債權人僅知悉債務人有為無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權之事實並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1 年間不行使而消滅（最高法院100 年度台上字第1058號、101 年度台上字第1753號裁判意旨參照）。
②經查，原告係於提起本件訴訟，經陳國寬於105 年11月30日
提出答辯狀抗辯系爭抵押權所擔保者為99年9 月16日即已發生之系爭300 萬元債權（見本院卷一第111 至115 頁），方始知悉系爭抵押權係事後為擔保已存在之債權而設定之無償行為，並有害於原告債權之事實，揆諸前揭說明，應自其收受前開答辯狀時，方起算民法第245 條規定之1 年除斥期間，而原告已於106 年3 月24日追加備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定行為（見本院卷一第147 至152 頁），顯無罹於1年除斥期間之情，陳國寬抗辯原告行使撤銷權已罹於1 年除斥期間云云，洵非可採，其就此部分事實再為調查證據聲請，亦無必要。
⒉原告得否代位陳國寬請求賴文權塗銷系爭抵押權登記？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項中段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。亦為同法第
242 條前段所明定。本件系爭抵押權設定登記之物權行為應予撤銷業經本院認定如前揭㈡⒈所述，撤銷後系爭抵押權設定應視為自始無效（民法第114 條第1 項），系爭抵押權登記未經塗銷，於系爭土地所有權之行使自有妨礙，所有權人陳國寬應得請求塗銷以排除妨礙，然陳國寬顯無請求賴文權塗銷之意而怠於行使，是則原告主張其得代位陳國寬對賴文權行使民法第767 條第1 項中段妨害排除請求權，訴請賴文權塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。又原告就前開代位訴請塗銷系爭抵押權登記之聲明既經准許，則其就同一內容之聲明，併代位陳國寬行使不當得利返還請求權訴請塗銷，自無再予審酌必要。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為；另依民法第242 條規定，代位陳國寬行使民法第767 條第1 項中段妨害排除請求權，請求賴文權塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，逾前揭准許部分之其他請求（先位及其餘備位請求），則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
民事第一庭 法官 王本源以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 羅伊安