臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1367號原 告 李憲璋訴訟代理人 吳皆得被 告 李學玨訴訟代理人 沈冠宇上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊因案為臺灣高等法院以98年度上重訴字第49號判決有罪，其中如附表所示之宣告刑部分合計13年9 月於民國100 年間先行確定。被告即臺灣士林地方法院檢察署檢察官李學玨於
100 年間以於法無據之100 年執丙字第1157號臺灣士林地方法院檢察署檢察官執行指揮書（下稱系爭第一次指揮書），命法務部矯正署臺北監獄對伊暫執行有期徒刑13年9 月，經伊屢次表示異議並請其撤銷，被告仍不理不睬。直至105 年伊向監察院陳情，監察院促請法務部進行調查，被告始狀請臺灣高等法院檢察署向臺灣高等法院聲請定應執行刑，並經臺灣高等法院裁定定應執刑有期徒刑9 年。這期間，因被告故意遲延依法提出定應執行刑之聲請，造成伊權益受損。若伊早於3 年前以9 年計算監獄累進處遇積分，已可申請假釋出獄。然因被告遲延依法提出聲請，伊只能以13年9 月之刑度計算監獄累進處遇積分，迄今仍無法假釋，且晉級較緩、會面次數銳減，以及監獄限制原告一些應有之權益諸如不得看電視等，造成伊人身自由實質上之損失及精神上之痛苦而健康亦受嚴重損失。爰依爰依第186 條第1 項前段、民法第
195 條第1 項之規定提起本件訴訟。並聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）10萬元。2.被告應將本件民事判決書於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報第一版刊登半版之版面。
二、被告則以：伊以原告所犯如附表所示之罪名及宣告刑，核發系爭第一次指揮書暫執行有期徒刑13年9 月，係就原告有罪且已先確定之部分，依刑法第51條第5 款所定最高限制，暫定已確定之有期徒刑部分之執行，於法尚難謂有違。檢察官核發該執行指揮書僅係暫時性權宜措施，且原告屢次向法院聲明異議，均分別經臺灣高等法院以100 年度聲字第1946號、104 年度聲字第552 號、105 年度聲字第794 號裁定駁回，顯見檢察官將已確定之判決執行，並無不當之處。又本件原告所犯如附表所示之罪，因包括得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，須經受刑人請求檢察官向法院聲請，法院始得依刑法第51條規定定其應執行之刑。原告係於104 年9 月1 日始向臺灣高等法院聲請就附表所示之罪定應執行刑，嗣經臺灣高等法院於105 年3 月3 日以105 年度聲字第386 號裁定定應執行有期徒刑9 年，並因原告提出抗告，由最高法院以105 年台抗字第401 號裁定駁回後，臺灣士林地方法院檢察署檢察官乃於105 年6 月27日以105 年執更丙字第691 號執行指揮書（下稱系爭第三次指揮書）就附表所示之罪刑執行9 年。再者，原告因他案自98年7 月9 日入監執行有期徒刑3 年2 月（指揮書：臺灣士林地方法院檢察署99年執更助字第179 號），嗣接續執行系爭第一次指揮書有期徒刑13年9 月、另案有期徒刑7 月及7 月，原應執行至115 年1 月13日。後附表所示之罪刑經定執行刑為9 年後，原告應執行至110 年7 月15日，總刑期約為12年，按刑法第77條第1 項規定，原告應執行有期徒刑逾二分之一，監獄方始得向法務部報請假釋，縱使原告符合相關規定，至少應執行6 年以上，即104 年7 月9 日方有假釋之可能，原告所主張三年前若以9 年刑期計算積分，已可申請假釋出獄，顯為有誤。此外，原告尚有臺灣士林地方法院檢察署105 年執字第3610號有期徒刑15年2 月為接續執行之原因，原告不符刑法第77條第1 項規定。是以，原告迄今未能申請假釋並非被告所致等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下，並依論述而調整文字用語（見本院卷第270頁至271頁）：
甲、不爭執事項：
（一）原告因犯私行拘禁罪、行使偽造私文書罪、詐欺罪、使公務員登載不實罪及殺人罪，於98年7 月17日經本院以97年度重訴字第19號、98年度訴字第99號判決，合併定應執行刑無期徒刑（從刑、沒收部分略，下同；見本院卷第42頁至99頁）。
（二）上開案件經臺灣高等法院於99年11月23日以98年度上重訴字第49號判決部分撤銷改判，部分上訴駁回（見本院卷第
100 頁至164 頁）。再經最高法院於100 年3 月10日以10
0 年度台上字第1130號判決部分廢棄發回更審，部分上訴駁回（見本院卷第165 頁至168 頁）。駁回上訴而確定之部分罪名及宣告刑如附表所示，合計165 月（即有期徒刑13年9 月）。
（三）就附表所示之已判決確定之宣告刑部分，臺灣士林地方法院檢察署檢察官於100 年5 月29日以100 年執丙字第1157號執行指揮書（即系爭第一次指揮書，見本院卷第11頁）定暫執行有期徒刑13年6 月（後於104 年9 月23日更正為暫執行13年9 月，如下述) 。並接續於臺灣士林地方法院檢察署99年執更助字第179 號有期徒刑3 年2 日後執行。
（四）原告認系爭第一次指揮書有不當，向臺灣高等法院聲明異議，經臺灣高等法院於100 年7 月15日以100 年度聲字第1946號裁定駁回（見本院卷第230 頁）。後原告再向臺灣高等法院聲明異議，經臺灣高等法院於104 年6 月1 日以
104 年度聲字第552 號裁定駁回（見本院卷第282 頁）。裁定書中附帶說明附表所示之宣告刑之刑期總和應為「13年9 月」。
（五）臺灣士林地方法院檢察署檢察官於104 年9 月23日以100執丙字第1157號執行指揮書就附表所示之宣告刑定暫執行有期徒刑13年9 月（下稱系爭第二次執行指揮書），並於備註欄記載「1.是否累犯：否。2.執行期滿日午前由監獄驗明正身後釋放。3.註銷本署100 年5 月29日100 年執丙字第1157號指揮書，改依本件執行，原判決書沿用。4.本件接續本署99年執更助丙字第179 號指揮書執行。5.本件依據臺灣高等法院104 年聲字第552 號裁定辦理，原100年5 月29日100 年執丙字第1157指揮書確定判決罪名之刑期總和為『暫執行有期徒刑13年6 月』應係誤算，應更正為『暫執行有期徒刑13年9 月』。」（見本院卷第170 頁）。
（六）原告於104 年9 月1 日向臺灣高等法院聲請就附表所示之罪刑定應執行刑（見本院卷第200 頁）。臺灣高等法院於
105 年3 月3 日以105 年度聲字第386 號裁定就附表所示之罪刑定應執行刑有期徒刑9 年（見本院卷第322 頁）。
（七）臺灣士林地方法院檢察署檢察官依前開臺灣高等法院裁定，於105 年6 月27日以105 年執更丙字第691 號執行指揮書（即系爭第三次指揮書，見本院卷第13頁）執行附表所示之罪刑執行9 年。
（八）原告目前執行中。
乙、爭執事項：
（一）被告有無故意違背對原告應執行之職務？
（二）原告是否有受損害？所受損害為何？
（三）若被告有故意違背對原告應執行之職務，則原告所受損害與被告故意違背對原告應執行之職務間，有無相當因果關係？
四、本院之判斷：按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第186 條第1 項前段及第195 條第1項分別定有明文。查：
（一）原告主張被告核發系爭第一次指揮書，而不主動就附表所示之罪刑向法院聲請定應執行刑，係故意違背對原告應執行之職務，有無理由？
1.按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。刑事訴訟法第456 條本文定有明文。依該規定，有罪判決應於確定後執行之，而非於「合併定應執行後執行之」，至為灼然。
2.又按徒刑之執行，由裁判法院之檢察官指揮之。受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第457 條第1 項本文及第484 條分別有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100 年度台抗字第936 號刑事裁定要旨參照）。又按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。刑事訴訟法第477 條定有明文。是以，徒刑及拘役之執行指揮，以及應依刑法第51條第5 款規定，向法院聲請定應執行刑，此屬檢察官之職權，檢察官對於刑之執行有其裁量權，除了檢察官有違法或不當，或決定聲請之時機逾越其裁量權或有裁量不當之情形，不能遽指檢察官執行之指揮或聲請有何不當。而檢察官就受刑人受有多數有期徒刑之宣告，其應於何時向法院聲請定應執行刑，既屬於檢察官之職權，則檢察官對於刑之執行有其裁量權，除了有違法或執行方法不當之情形，不能遽指檢察官執行之指揮不當。
3.原告主張被告就附表所示之罪刑，不得核發系爭第一次指揮書，而應主動向法院聲請定應執行刑等語。被告則抗辯因為原告涉犯案件尚未全部判決確定，僅能就已經確定部分暫執行，其核發系爭第一次指揮書，僅係暫時性權宜措施，指揮書加註「暫執行」是要提醒監獄、原告及被告，指揮書尚未就全部罪刑定執行刑等語。查：原告所犯如附表所示之宣告刑已判決確定，依前揭說明，檢察官先予執行，即無不合。又本件被告審酌原告有如前揭不爭執事項
（一）、（二）所述之情形，即原告除其中附表所示已確定之罪刑部分外，另有所犯殺人罪等罪尚未確定，尚無從合併定應執行刑，乃於系爭第一次指揮書，以刑法第51條第5 款所定最高限制，暫定已確定之有期徒刑部分之執行，核係屬檢察官執行指揮之裁量權限。原告主張被告核發系爭第一次指揮書，就附表所示之罪刑為暫執行係依法無據，尚無足採。
4.原告另提出提出臺灣高等法院100 年度聲字第2839號裁定為憑（見本院卷第209 頁，下稱第2839號裁定），主張被告以系爭第一次指揮書為暫執行之處分係依法無據，且依該裁定主文「臺灣士林地方法院檢察署檢察官100 年執丙字第1157號執行指揮書，應予撤銷」，系爭第一次指揮書亦已被撤銷，被告仍據以對原告執行13年9 月，即屬違法等語。然查第2839號裁定係就訴外人即受刑人楊明璋對檢察官之處分聲明異議所為，其主文固載臺灣士林地方法院檢察署檢察官100 年執丙字第1157號執行指揮書，應予撤銷等語，然此係因檢察官以上開案號同時指揮原告及楊明璋等人刑之執行（見本院卷第169 頁），第2839號裁定所撤銷之部分僅係就楊明璋聲明異議之罪刑之部分，而不及於原告之罪刑部分。原告執第2839號裁定認系爭第一次指揮書已失效，即有誤會。再者，楊明璋對檢察官之執行處分聲明異議，經臺灣高等法院第2839號裁定撤銷檢察官之執行指揮書，乃法官審酌個案情形之結果，然各案情節不同，不能以他案撤銷執行指揮書，即援引他案撤銷理由，認系爭第一次指揮書有所不當。何況，原告以系爭第一次指揮書執行指揮為不當，先後向臺灣高等法院聲明異議，業經臺灣高等法院分別以100 年度聲字第1946號裁定及
104 年度聲字第552 號裁定駁回〔不爭執事項（四）〕，益證原告此部分之主張，難為其有利之認定。
5.原告另主張被告應主動就附表所示之罪刑向法院聲請定應執行刑等語。查受刑人本人固不能逕以自己名義向法院聲請定應執行刑，然受刑人得請求檢察官聲請之，業如前揭所述。本件被告既審酌原告因有尚未確定之罪，而依其裁量權之作用，核發暫執行處分命令，經查並無不當，業如前述。且原告認檢察官之作為或不作為有所不當，而有即時向法院聲請定其應執行刑之必要，尚非不得依上開規定向檢察官提出請求，以督促檢察官另行審酌原告之請求是否有理由。而觀之臺灣士林地方法院檢察署101 年4 月27日士檢朝霜101 調22字第12550 號函，以原告陳情事由同一函覆原告簽結（見本院卷第259 頁）；臺灣士林地方法院檢察署104 年12月15日士檢朝執丙104 執聲他968 、1007字第40946 號函，以原告所犯數罪之最後事實審法院係臺灣高等法院99年度上訴字第3222號判決，應由臺灣新北地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢察署聲請定應執行刑（見本院卷第260 頁至262 頁）；臺灣士林地方法院檢察署104 年12月21日士檢朝執丙104 執聲他968 、1007字第41654 號函，以原告所犯數罪之最後事實審法院係臺灣士林地方法院98年度訴字第300 、390 號判決，請原告另行具狀詳述欲聲請定應執行刑之所犯案件，向該署聲請定應執行刑，並更正前函所述最後事實審法院係臺灣新北地方法院之說明（見本院卷第263 頁）；臺灣士林地方法院檢察署105 年3 月14日士檢朝執丙105 執聲他296 字第8372號函，檢送原告對系爭第一次指揮書聲明異議（見本院卷第264 頁），均係依原告就其刑之執行事項之陳情或聲請所為處理函覆，而無不予處理情事，是以由原告提出之函文內容，難認被告有何故意違背對原告應執行之職務之情形，原告主張被告對於原告聲請合併定應執行刑一事，故意刁難云云，尚無足採。
6.原告主張附表所示罪刑係臺灣高法院98年度上重訴字第49號判決確定，應由臺灣高等法院檢察署聲請定應執行刑，被告自行暫定執行刑，依法無據，侵犯原告權利等語。按檢察總長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及高等法院以下各級法院及分院之檢察官。檢察長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及其所屬檢察署檢察官。檢察官應服從前二項指揮監督長官之命令。法院組織法第63條定有明文。此為檢察一體之原則，亦即，檢察官依刑事訴訟法執行職務時，應受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監督。下級檢察官奉上級檢察官命令以為刑之執行，尤不能謂為違法。查系爭第一次指揮書係臺灣高等法院檢察署於100 年3 月24日檢執己字第1000000158號函令臺灣士林地方法院檢察署依法執行，被告依上開函意旨核發執行指揮書，有本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署100 年度執字第1157號執行卷宗核閱屬實，兩造就此亦無爭執。則原告主張附表所示之罪刑應由臺灣高等法院聲請定應執行刑，被告無權自行定執行刑云云，即無足採。
7.綜上所述，原告主張被告就附表所示之刑之處理過程，係故意違背對原告應執行之職務，尚無足採。
（二）原告是否有受損害？所受損害為何？若原告受有損害，其所受損害與被告故意違背對原告應執行之職務，有無相當因果關係？
1.按民法第186 條第1 項於88年4 月21日修正，為擴大保障範圍，且為配合第184 條第2 項之修正，爰仿德國民法第
839 條第1 項規定，刪除第1 項內「之權利」等字，使保護客體及於「利益」（立法理由參照）。亦即，公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，包括權利及利益受有損害，應負賠償責任。惟民法第186條第1 項前段之成立，必以公務員因故意違背對原告應執行之職務為前提，本件被告就原告刑之執行，並無故意違背對原告應執行之職務，業如前述，則原告主張其迄今仍無法假釋，且晉級較緩、會面次數銳減，以及監獄限制原告一些應有之權益諸如不得看電視等而受有損害之事實，縱認屬實，亦不能令被告依該規定負賠償責任。是以，即無探究原告是否受有損害，以及原告受有損害，其所受損害與被告故意違背對原告應執行之職務，有無相當因果關係之爭點之必要。
2.次按名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，為民法第195 條第1 項後段明文。亦即，於名譽被侵害之情形，始有請求回復名譽之適當處分。查本件原告主張其迄今仍無法假釋，且晉級較緩、會面次數銳減，以及監獄限制原告一些應有之權益諸如不得看電視等而受有損害，然原告所主張之上開損害，並未舉證證明其名譽受侵害，則原告請求被告應將本件民事判決書於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報第一版刊登半版之版面，即屬無據。
五、綜上所述，原告主張被告為系爭第一次指揮書，而不主動就附表所示之罪刑向法院聲請定應執行刑，係故意違背對原告應執行之職務，致其受有無法及時申請假釋且晉級較緩、會面次數銳減，造成伊人身自由實質上之損失及精神上之痛苦而健康亦嚴重受損之損害，並無足採。從而，原告依民法第
186 條第1 項前段及第195 條第1 項請求判令如其訴之聲明，尚屬無據，不應准許。
六、至原告聲請傳喚法務部長邱太山，以證明刑事訴訟法並未授權，以及法務部亦未以行政命令讓檢察官得以暫執行指揮書指揮矯正機關監禁原告。另聲請傳喚被告，以證明被告利用職權之便，故意濫權違法以暫執行指揮書命矯正機關監原告。查上開待證事項，均已如前所述，而無再行傳喚證人之必要，此一併說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 林銘宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
書記官 劉雅萍附表┌──────────────────────────┐│詐欺罪五月6 次、四月2 次、三月1 次、六月8 次、八月1 ││次、九月1 次、一年六月1 次、一年2 次、一年二月1 次。││偽造文書三月1次。 │├──────────────────────────┤│上開宣告刑合計165月（13年9月） │└──────────────────────────┘