臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第54號原 告 廖佳玲訴訟代理人 黃鼎鈞律師
張藝騰律師鍾永盛律師鍾佩潔律師被 告 劉泳程
蔡佩妤共 同訴訟代理人 王姿茜律師
潘心瑀律師吳存富律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國106 年8月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸拾萬元及自民國一百零四年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告甲○○於民國87年間結婚，詎被告乙○○明知被告甲○○為有配偶之人，竟於104 年9 月間起至同年11月間、及於105 年3 月5 日晚間9 時30分許，與其發生多次性交行為，被告間所為已嚴重破壞原告與被告甲○○間共同生活之美滿與幸福，並干擾婚姻關係，實屬不法侵害原告身分法益，且情節重大，爰依民法第184 條第1 項、第
185 條第1 項、第195 條第1 項、第3 項等侵權行為規定，請求被告連帶負損害賠償之責等語。並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自104 年11月30日起訴至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則均以：被告間僅為高爾夫球友關係，並未發生性交行為或其他侵害原告配偶權之行為；又原告提出之對話紀錄乃未經同意擅自於被告甲○○手機中拍攝擷取，已侵害被告甲○○之隱私權，且原告提出之原證8 照片則係其以強暴方式壓制被告所拍攝，均屬私人不法取證，而不得作為本件之證據，再員警未經被告甲○○同意即進入其處所搜索、扣押床罩及毛毯，檢察官亦未經被告同意即命法醫採取被告之DNA以資鑑定，而侵害被告隱私權及違反不自證己罪原則，是該鑑定報告不得作為本件之證據等語；另原告請求之精神慰撫金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告甲○○於87年間結婚，婚後育有4 名未成年子女，嗣於105 年6 月2 日合意離婚。
㈡、被告於104 年9 月間因高爾夫球友關係而結識，被告乙○○於二人結識時已知悉被告甲○○為有配偶之人。
㈢、本院104 年度士調字第444 號卷（下稱士調卷）第10至19頁背面所示之WeChat、Whatsapp之通話紀錄（即原證2 ）為被告於104 年9 月間至同年10月間之對話（被告乙○○分別化名為Penny 、Bill）。
㈣、被告甲○○曾於104 年10月30日駕車搭載被告乙○○；另被告甲○○曾於同年11月3 、4 日駕車至被告乙○○位在臺北市○○區○○路0 段000 號7 樓之3 住處社區大樓門口搭載被告乙○○。
㈤、被告甲○○所持有（登記於被告甲○○擔任負責人之翔威網際有限公司名下）之手機門號0000000000號與被告乙○○所有之手機門號0000000000號於104 年10月間至同年11月間有如本院卷第63至70頁背面所示之通聯紀錄，且上開手機門號均為被告個人使用。
㈥、原告於105 年3 月5 日21時58分向松山派出所報案，並與數人進入被告甲○○位在臺北市○○區○○街○○○ ○○ 號之處所（下稱撫遠街處所），拍攝如本院卷一第79至80頁所示之照片（即原證8 ），照片中之人即為被告。
㈦、原告前以被告自104 年8 月間至同年10月間止，在被告乙○○位於臺北市○○區○○路0 段000 號7 樓之3 住處，多次發生性交行為，對被告二人提起妨害家庭告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於105 年7 月22日以105 年度偵字第6175號為不起訴處分，經原告再議後，由臺灣高等法院檢察署於105 年8 月30日以105 年度上聲議字第6947號駁回再議而確定。嗣原告復以被告於105 年3 月5 日21時30分許，在被告甲○○位在撫遠街處所，發生性交行為，對被告提起妨害家庭告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）檢察官於105 年12月19日以105 年度偵字第6652號，認被告甲○○涉犯通姦罪、被告廖佩妤涉犯相姦罪，而對被告二人提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以106 年度易字180 號妨害家庭案件審理中。
四、本件爭點厥為：㈠、被告自104 年9 月間起至同年11月間，有無發生多次性交行為？或其等間之往來行為是否侵害原告之配偶權？原證2 之WeChat、Whatsapp對話紀錄是否具有證據能力？㈡、被告於105 年3 月5 日晚間9 時30分許有無在撫遠街處所內發生性交行為？或其等間之往來行為是否已侵害原告之配偶權？原證8 之照片、臺北地檢105 年度偵字第6652號起訴書證據清單編號5 、6 證據是否具有證據能力？
㈢、原告依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項及第195條規定，請求被告連帶給付非財產上之損害賠償，有無理由？如有，賠償金額若干為適當？茲分述如下：
㈠、原證2 之WeChat、Whatsapp對話紀錄具有民事上證據能力，被告自104 年9 月間起至同年11月間之往來行為已侵害原告之配偶權：
⒈按因故意過失不法侵害他人權利者，負損害賠償之責任；故
意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1 項、第185 條第1 項分別定有明文。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；且此於不法侵害他人基於父、母、子女或配偶關係之身分法益而情節重大者準用之，民法第195 條第
1 項、第3 項亦規定甚明。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。準此，侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。
⒉原告主張被告間於104 年9 月至同年11月間之往來行為已侵
害其配偶權，並據原告提出被告間之簡訊翻拍照片、往來照片為證，被告則抗辯被告間之對話紀錄係原告以非法方式取得，不得作為證據云云。惟按違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權；但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量，因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性，從而，在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在，再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性，至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性。經查，本件原告雖未經同意，而截取被告甲○○手機之簡訊對話紀錄，衡情固然侵害被告之隱私權，惟就原告於本件訴訟使用該項證據之程序利益而言，原告主張被告間有妨害其婚姻權益之不法行為，而該行為常以隱秘方式為之，被害人舉證極度不易，故該等證據資料於此類案件中具有相當之重要性及必要性，又原告使用窺視後截圖等方法，係以秘密為之，並非以強暴脅迫等方式進行，亦未直接對被告有身體侵入之行為，侵害手段尚非甚鉅，揆諸前開說明，本件經利益權衡後，應認原告以上開證據作為證據方法，尚符比例原則，非不得作為本件訴訟之證據。是被告抗辯原證2 之WeChat、Whatsapp對話紀錄不具證據能力云云，並不可採。
⒊再被告於104 年9 月間因高爾夫球友關係而結識，被告乙○
○於二人結識時已知悉被告甲○○為有配偶之人；又士調卷第10至19頁背面所示之WeChat、Whatsapp之對話紀錄（即原證2 ）為被告於104 年9 月間至同年10月間之對話（被告乙○○分別化名為Penny 、Bill）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），而觀諸被告間之通訊軟體簡訊內容所示：「被告甲○○：我的bb，我真心愛妳，我內心好痛苦，好心疼妳。bb，我不能沒有妳。bb，不可以放棄我…。被告乙○○：bb。要想我。被告甲○○：想。被告乙○○：想念，今天我們一起看到遠方。也看到對方。那時刻的心，悸動，一直。想念，在床上，我們貪婪的吸吮對方…我想你。我的bb。…喜歡看你，促膝長談，靜靜看著遠方，好像也看見未來，看著自信的你。我好愛你…。bb…寵壞我了。粗粗…也寵壞我了，征服我了。Love u。被告甲○○：我好想妳。
我好想擁抱妳。我的bb。妳是否可以感覺到我的思念？被告乙○○：你是否也可以感覺到我的思念？…我沒有信心…因為太愛你。我好想逃避…就是因為愛。被告甲○○：bb不要放棄我們好嗎？我很難過。…。被告乙○○：外面風雨交加…我很希望我們在這床上翻雲覆雨一起相擁而眠…。被告甲○○：我的bb。我愛妳…。被告乙○○：粗粗…是我的寶貝欸，別跟我搶，我愛死粗粗了。我好色，我怕粗粗，反應快…。帶我吃香腸…這句話好像怪怪的我會胡思亂想…有性生活真的會…」等語（見士調卷第10至19頁），足見被告間顯有超出一般異性友人情誼之曖昧親密對話，惟原告並未提出其他證據以資佐證被告間於104 年9 月間起至同年11月間確已實際發生過性交行為，尚難僅憑上開通訊軟體對話內容遽認被告間已發生合意性交之行為。然被告甲○○曾於104 年10月30日駕車搭載被告乙○○；又被告甲○○曾於同年11月
3 、4 日駕車至被告乙○○位在臺北市○○區○○路0 段00
0 號7 樓之3 住處社區大樓門口搭載被告乙○○，另被告甲○○所持有（登記於被告甲○○擔任負責人之翔威網際有限公司名下）之手機門號0000000000號與被告乙○○所有之手機門號0000000000號於104 年10月間至同年11月間有如本院卷第63至70頁背面所示之通聯紀錄，且上開手機門號均為被告個人使用等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤），檢視上開通聯紀錄，可知被告間於104 年10月至同年11月間有百通、密集之對話紀錄，再綜衡被告甲○○曾多次駕車搭載被告乙○○，及被告在前揭通訊軟體之對話內容，不時互訴「我愛你」、「我想你」等語，堪認被告間於104 年9月間起至同年11月間之往來行為，已經逾越一般異性朋友間之正常交往範圍，應有相當親暱程度之男女感情交往關係存在，而足以破壞原告與被告甲○○間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福，而侵害原告之配偶權甚明。
㈡、臺北地檢105 年度偵字第6652號起訴書證據清單編號5 、6證據具有民事上證據能力；被告間確曾在被告甲○○撫遠街處所內發生性交行為，而侵害原告之配偶權：
⒈原告主張被告於105 年3 月5 日晚間9 時30分許在被告甲○
○撫遠街處所內發生性交行為而侵害其配偶權，並提出原證
8 照片、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年5 月26日刑生字第0000000000號、105 年12月9 日刑生字第1058005209號鑑定書為憑，被告則抗辯原證8 係原告以強暴方式壓制被告所拍攝，屬私人不法取證，另員警未經被告甲○○同意即進入其處所搜索、扣押床罩及毛毯，檢察官亦未經被告同意即命法醫採取被告之DNA 以資鑑定，而侵害被告隱私權及違反不自證己罪原則，是上開證據均不得作為本件之證據云云。
⒉按搜索乃以發現被告或應扣押之物為目的，對於身體、物件
、電磁紀錄、住宅或其他處所，施以搜查檢索之強制處分。扣押則係取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強制處分，而取得占有之原因，有由於搜索者，有由於應扣押物之所有權人、持有人或保管人之提出或交付。又按非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。前項之同意，執行人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第133 條之1 定有明文。經查，證人即105 年3 月5 日受理報案承辦員警許又文於偵查中證稱：105 年3 月間接獲110通報撫遠街處所有家庭糾紛，我與林燕鈺前往現場處理，走到該址看到有人站在外面，兩造站在裡面，還有原告的朋友，原告主張要告妨害家庭，當時現場沒有通姦行為的發生，不是現行犯，不能控制他們自由，然後被告說有受傷，就先讓他們去就醫，原告提告的部分我們開三聯單給她，之後兩造去三民派出所，床罩部分不是第一時間取走，是後來才請鑑識小組取床單，但床罩的扣案經過我不清楚，我當時沒有與林鈺燕一起去現場，我在派出所等語（見臺北地檢105 年度偵字第6652號卷第245 頁至同頁背面、246 頁背面），及證人即105 年3 月5 日受理報案承辦員警林鈺燕於偵查中證稱：105 年3 月5 日接獲110 通報，與許又文一起到撫遠街處所處理家庭糾紛，我有看到兩造在屋裡，除了兩造之外還有至少兩個人。第二次我有跟另外一位學長去現場，當時我先帶被告回去現場，等原告一起到的時候，我們才一起進屋內，當時有經過被告同意，就把床罩帶走等語（見同上卷第
245 頁背面至246 頁背面），及被告甲○○於警詢時陳稱：迫於當時氣氛下，我就讓警方執行扣押，警方製作之扣押筆錄是我本人親自確認簽名捺印，床罩與棉被是我所有等語（見同上卷第13頁背面），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見同上卷第25至29頁），復觀諸上開有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄載有：「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押；應扣押之物為床罩1 件、毛毯1 件；執行人員有出示證件表明身分；結果：發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）。受執行人簽名捺印：甲○○」等語（見同上卷第25至26頁），足見在10
5 年3 月5 日經員警扣押之床罩、毛毯各1 件乃由被告甲○○任意提出、交付予員警，並經被告甲○○簽名確認在案，而非經員警執行搜索所為之扣押，揆諸前開規定與說明，難認員警上開扣押之強制處分有何違法之處。至被告甲○○固稱係迫於當時氣氛就讓警方執行扣押，並非伊自願云云，核屬其內心之動機，此外，被告甲○○未能舉證證明員警上開扣押程序有何違反法律規定之程序，則其辯稱員警未經其同意即進入其處所搜索、扣押床罩及毛毯云云，自不可採。
⒊又按犯下列各罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸
之強制採樣：一、刑法公共危險罪章第173 條第1 項與第3項、第174 條第1 項、第2 項與第4 項、第175 條第1 項。
二、刑法妨害性自主罪章第221 條至第227 條、第228 條、第229 條之罪。三、刑法殺人罪章第271 條之罪。四、刑法傷害罪章第277 條第2 項、第278 條之罪。五、刑法搶奪強盜及海盜罪章第325 條第2 項、第326 條至第334 條之1 之罪。六、刑法恐嚇及擄人勒贖罪章之罪；犯下列各罪經有罪判決確定，再犯本項各款之罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣：一、刑法公共危險罪章第183 條第1 項與第4 項、第184 條第1 項、第2 項與第5 項、第18
5 條之1 、第186 條、第186 條之1 第1 項、第2 項與第4項、第187 條、第187 條之1 、第188 條、第189 條第1 項、第2 項與第5 項、第190 條第1 項、第2 項與第4 項、第
191 條之1 及故意犯第176 條之罪。二、刑法妨害自由罪章第896 條、第296 條之1 及第302 條之罪。三、刑法竊盜罪章第321 條之罪。四、刑法搶奪強盜及海盜罪章第325 條第
1 項之罪。五、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條、第12條及第13條之罪。六、毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條及第12 條之罪，去氧核醣核酸採樣條例第5 條第1、2 項固定有明文。惟按去氧核醣核酸採樣條例係為維護人民安全、協助司法鑑定、協尋失蹤人口、確定親子血緣、提昇犯罪偵查效能、有效防制犯罪之目的而制定，去氧核醣核酸採樣條例第1 條第1 項定有明文。又主管機關應指定或設立專責單位，辦理下列事項︰一、鑑定、分析及儲存去氧核醣核酸樣本。二、蒐集、建立及維護去氧核醣核酸紀錄、型別出現頻率、資料庫及人口統計資料庫。三、應檢察官、法院、軍事檢察官、軍事法庭或司法警察機關之請求，提供去氧核醣核酸紀錄及相關資料，或進行鑑定。四、研究發展鑑定去氧核醣核酸之技術、程序及標準。五、其他與去氧核醣核酸有關之事項；依本條例採樣、儲存之去氧核醣核酸樣本、紀錄，前者至少應保存十年，後者至少應保存至被採樣人死亡後十年，去氧核醣核酸採樣條例第4 條及第12條第2 項亦有分別定有明文。復參諸該條例第5 條之立法意旨記載「
一、明定強制採樣對象。二、涉嫌性侵害犯罪，經法院自訴程序或檢察官偵查程序列為被告之人，因已有合理懷疑而認涉有性侵害犯罪行為之嫌，為防止再犯，自宜強制採樣；但經法院或檢察官認係顯無犯罪嫌疑者，則無強制採樣之由，不在本條例規範之列。三、本條例強制採樣，係為建立完整之性犯罪人去氧核醣核酸記錄，以利爾後性犯罪之偵查，重在再犯的防止，自宜就未進入訴訟或偵查程序，但有比對必要之人進行採樣，又為避免牽涉過廣，爰賦予法院或檢察官裁量權而為本條規定」等語。綜合前揭去氧核醣核酸採樣條例之立法目的，及該條例所規範之其他事項相互以觀，可見去氧核醣核酸採樣條例第5 條有關「性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人」應強制採樣之規定，係因惟恐上開嚴重危害社會治安之「性犯罪」或「重大暴力犯罪」之被告或犯罪嫌疑人，日後有再施行上開犯罪危害社會治安之虞，為達成「維護人民安全、協助司法鑑定、提昇犯罪偵查效能、有效防制性犯罪」之防制及偵查犯罪功能之目的，才不論上開犯罪具體個案為達成訴追、審判之目的，依其證據有無採樣之必要，而設有上開均應強制採樣之規定。此部分採樣，核與檢察官或法院在具體個案實施偵查、審判職權之時，認為達成本案訴追、審判之目的，有無採取被告之去氧核醣核酸以為證據之必要之判斷無關，去氧核醣核酸採樣條例第5 條之規定，亦非係對檢察官或法院在具體個案實施偵查或審判，依據刑事訴訟法之規定，行使鑑定前強制處分權限時，對其等之強制處分權限所設之特別限制規定。是被告辯稱妨害家庭罪並非去氧核醣核酸採樣條例第5 條所列舉之罪責，檢察官不得依照該條例對被告採集DNA 云云，洵屬無據。復按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，刑事訴訟法第205 條之1 第1 項定有明文。經查，檢察官於105 年11月7 日偵查庭，係依照刑事訴訟法第205 條之1 規定，請該署法醫當庭採取被告之DNA ，經法醫採集被告之檢體口腔棉棒後，由送請內政部警政署刑事警察局鑑定等情，有臺北地檢105 年11月7 日訊問筆錄、臺北地檢105 年11月7 日北檢泰談105 偵6652字第82884 號函、刑事案件證物採驗紀錄表等存卷可佐（見臺北地檢105 年度偵字第6652號卷第176 至177 、239 至240 頁），揆諸前開規定與說明，鑑定人經檢察官之許可，所為採集被告檢體口腔棉棒之舉措，於法即非無據，且鑑定人依照上開規定採集被告之檢體，亦不以被告同意為要件，是被告抗辯檢察官未經其等同意採集DNA ，該鑑定報告不得作為證據云云，洵不可取。
⒋再員警將105 年3 月5 日扣押之床罩、毛毯各1 件送鑑，在
床罩上採樣二處斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果均程陽性反應，以顯微鏡檢均發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均程陽性反應，經分層萃取DNA 檢測，該二處精液斑跡精子細胞層檢出同一男性DNA-STR 型別，研判來自同一人，因未送檢特定比對對象，無法比對；該二處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR 型別，研判來自同一人，因未送檢特定比對對象，無法比對；嗣檢察官於105 年11月7日偵查庭，依照刑事訴訟法第205 條之1 規定，請該署法醫當庭採取被告之DNA ，經法醫採集被告之檢體口腔棉棒後，由檢察官將被告之檢體口腔棉棒送請內政部警政署刑事警察局與上開扣押床罩上採集二處精液斑跡鑑定比對，其鑑定結論略以：該二處精液斑跡精子細胞層檢出同一男性DNA-STR主要型別，與被告甲○○DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.72乘以10的負21次方；該二處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR 主要型別，與被告乙○○DNA-STR 型別相符，該13組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.03乘以10的負18次方等情，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月26日刑生字第1050031746號、臺北地檢105 年11月7 日訊問筆錄、105 年12月9 日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可參（見臺北地檢105 年度偵字第6652號卷第83至85、176 至177 、239 至240 、245 頁至同頁背面、246 頁背面），堪認原告主張被告間曾於撫遠街處所為性交行為等語，尚非無稽。至被告乙○○抗辯：有幫忙被告甲○○搬遷至撫遠街處所事宜，期間曾因暈眩症發作而大量嘔吐云云，並提出診斷證明書為憑，然觀諸被告乙○○提出之診斷證明書（見本院卷二第57頁），其就診日期實為105 年1 月17日，衡諸常情，倘被告乙○○於該日確實有嘔吐於被告甲○○床罩之情事，應立即清洗處理完畢，何以直至105 年3 月5 日經扣押而得之床罩二處被告甲○○之精液斑跡上，仍得採集被告乙○○之DNA ，其所辯顯悖於一般經驗法則，是被告空言辯稱未發生性交行為云云，要難憑採。另被告辯稱上開鑑定報告未能證明被告間確曾在105 年3月5 日為性交行為云云，然無論被告間所為性交行為之具體日期為何，原告與被告甲○○係於105 年6 月2 日始合意離婚，而被告乙○○於被告在104 年9 月間結識時已知悉被告甲○○為有配偶之人（見不爭執事項㈠、㈡），亦即被告間之合意性交行為必在員警於105 年3 月5 日扣押該床罩前所為，而斯時被告甲○○仍為有配偶之人，並為被告乙○○所知悉，實難認被告間所為之性交行為，未侵害原告之配偶權，被告此部分所辯，亦不可採。
⒌至原告所提原證8 照片（即臺北地檢105 偵字第6652號起訴
書證據清單編號4 所列案發當日被告全身赤裸照片）部分，被告抗辯係遭原告以強暴方式壓制被告所拍攝，屬私人不法取證等語。經查，原告當日與友人將被告壓制在地，並阻止被告乙○○穿衣，及拍攝被告之裸照，致被告受有傷害，原告並因而經檢察官提起公訴等情，有臺北地檢105 年度調偵字第1712號起訴書在卷可考（見本院卷二第54頁），堪認被告前揭所辯，應非虛妄，本院審酌原告係以強制手段壓制被告，而拍攝原證8 照片，侵害被告之身體權、自由權等甚鉅，手段顯非輕微，亦非原告本件取證所必要，經利益權衡後，認上開照片不得作為本件之證據，惟此尚無礙於本院關於被告間確有性交行為之事實認定，附此敘明。
㈢、原告依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項及第195 條規定，請求被告連帶給付非財產上之損害賠償在60萬元之範圍內，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由：
⒈經查，本件被告上開所為，乃共同不法侵害原告基於配偶關
係之身分法益，且情節重大，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償其非財產上之損害即精神慰撫金，洵屬有據。
⒉又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例參照）。本院審酌原告與被告甲○○於87年間結婚，婚後育有4 名未成年子女，嗣於105 年6 月2 日合意離婚（見不爭執事項㈠），及原告自陳為英國布魯內爾大學博士畢業，於外商擔任專案經理，年收入數千萬元不等，甚為豐厚；被告甲○○自陳為英國布魯內爾大學學士畢業，目前無業，被告乙○○自陳為商專畢業，目前無業，及兩造之財產狀況（詳見本院卷一第17
0 頁、卷二第9 頁背面、卷二第64至78頁所附兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表），兼衡被告間自104 年9 月間起至同年11月間止之往來行為，與被告間曾於撫遠街處所為性交行為1 次等侵害原告配偶權並破壞原告家庭圓滿之行為態樣，暨被告間密切交往之程度等一切情狀，認原告因被告間之上開行為，而受有之非財產上損害應以60萬元為適當，逾此金額之請求，核屬過高，應予駁回。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別有明文規定。經查，本件起訴狀繕本係於
104 年11月17日送達被告乙○○、於104 年11月19日寄存送達被告甲○○，於同年月29日發生寄存送達效力，有本院送達證書可考（見士調卷第31至32頁），是原告就上揭所得請求之金額，請求自104 年11月30日（即起訴狀繕本合法送達被告甲○○之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第195 條等規定，請求被告應連帶給付原告60萬元，及自10
4 年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；至原告敗訴部分，原告假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事第三庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 陳芝箖