臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第568號原 告 黃奕訴訟代理人 王正豪律師被 告 潘國年
潘淑妙潘錦鴻潘廖阿寶潘宇詳即潘棟海承受訴訟人潘怡文即潘棟海承受訴訟人潘琝傑即潘仁傑潘莉雲共 同訴訟代理人 李蕙君律師被 告 潘朝陽即潘石枝承受訴訟人
潘朝生高文忠楊卲銓兼 上1 人特別代理人 楊孟捷被 告 李郁芸
李育仁李秉修李欣怡李文昌上2 人共同法定代理人 阮氏華上列當事人間確認通行權存在等事件，經臺灣新北地方法院裁定移送本院（104 年度訴字第3064號），本院於民國106 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地，對於被告壬○○、癸○○、辰○○、卯○○○、潘宇詳、潘怡文、巳○○○○○○、子○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○共有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地上，如附圖所示B 部分（面積為七平方公尺）有通行權，並不得設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
確認原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地，對於被告壬○○、癸○○、辰○○、卯○○○、潘宇詳、潘怡文、巳○○○○○○、子○○、寅○○、丑○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○共有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示
C 部分（面積為三平方公尺）有通行權，並不得設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○、癸○○、辰○○、卯○○○、潘宇詳、潘怡文、巳○○○○○○、子○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○連帶負擔十分之七，餘由被告壬○○、癸○○、辰○○、卯○○○、潘宇詳、潘怡文、巳○○○○○○、子○○、寅○○、丑○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告確認對系爭37、37之2 土地（詳後述）有通行權存在，以系爭37之2 土地共有人為被告，其於起訴時（民國104 年11月20日）所列應共同起訴之被告潘淑芬於95年4 月20日死亡，追加其繼承人辛○○、庚○○為被告，而撤回對潘淑芬之起訴，辛○○為未成年人，無法定代理人，依原告之聲請，裁定選任其成年之姊姊庚○○為其特別代理人。另原告起訴所列被告李潘秋燕亦於104 年5 月12日即已死亡，而追加其繼承人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○為被告，撤回對李潘秋燕之起訴，丙○○、甲○○為未成年人，由其母阮氏華為其法定代理人。又被告潘棟海於104 年12月29日死亡，由潘宇詳、潘怡文繼承並聲明承受訴訟，有被告潘宇詳、潘怡文提出之聲明承受訴訟狀、死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本為憑（見本院卷一第158-172頁）；又被告潘石枝於105 年2 月1 日死亡，由寅○○繼承系爭土地並聲明承受訴訟，亦有被告寅○○提出之聲明承受訴訟狀、死亡證明書、除戶謄本、遺產分割協議書、戶籍謄本、土地登記謄本為憑（見本院卷一第238-246 頁），合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款之規定，應予准許（何翊連拋棄對楊棟海繼承之權利，且未承受訴訟，原告亦未追加，更非系爭37、37之2 土地所有權人，並於撤回後雖未更正聲明《見本院卷二第7 頁》，仍應認原告對何翊連列為被告及聲明應屬贅載，不另為駁回之諭知）。
二、被告寅○○、丑○○、己○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○段00地號土地（下稱系爭38號土地），為對外並無適宜聯絡道路之袋地，致不能為通常之使用，而須通行鄰地即被告所有同段
37、37之2 地號土地（其中己○○僅為37號土地共有人，丑○○僅為37之2 號土地共有人，下稱系爭37、37之1 土地）至道路（即如附圖所示同段9024之11地號土地之道路）。又系爭38土地地目為田，需以機械通行以從事農作，原得自由通行四鄰，且以如附圖所示編號A 、B 、C 部分跨過溝渠以通道路，所需經過鄰地面積最小，距離最近，且系爭37、37之2 土地實際並未耕作，對鄰地損害最小，詎伊於104 年9月間向賴文松（即午○○）購買後即遭被告拒絕，原被告所指同段38之4 土地之所有人亦拒絕伊通行，是伊自得仍經由該通路為通行。爰依民法第787 條第1 項規定，提起本訴，並聲明求為確認伊對被告共有系爭37、37之2 地號土地，如附圖所示B 、C 部分（面積各7 、3 平方公尺）有通行權存在，並容忍伊鋪設柏油路面，並不得設置障礙物或為其他妨害伊通行行為之判決。
二、被告壬○○、癸○○、辰○○、卯○○○、潘宇詳、潘怡文、巳○○○○○○、子○○則以：系爭38土地原務農路徑係經同段38之4 地號土地，復沿同段35之4 、35之3 地號土地以通道路（即如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 路徑，亦可通至同段9024之11地號土地），該通路原已鋪設水泥路面供通行，且屬開放式空間，未有圍欄或其他地上物阻止原告通行，且與同段38之4 土地均分割自原38地號之土地，分割前即行走此路徑，依民法第789 條之規定，於分割後自仍應僅得依原路徑通行。又系爭38土地如欲通行系爭37、37之2 土地，須先跨越約2 公尺之溝渠，始得為之，而非相鄰地，尚需鋪設便橋，並需重新開挖整地，破壞灌溉水土，且使系爭37、37之2 土地成畸零區域，系爭35之4 土地則已為原告所購得，是通行同段38之4 、35之4 、35之3 土地，對鄰地損害最小，退步言之，縱認有需農機通過系爭37、37之2 土地必要，至多僅需2.5 公尺，並無鋪設寬4 公尺道路通行之必要，以免對鄰地損害過鉅等語，資為抗辯，聲明駁回原告之訴。被告己○○於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論，聲明求為判決駁回原告之訴，其陳述另以：系爭38土地原先如何通行即應按原來方式通行，並未曾通行系爭37、37之2土地等語。被告寅○○、丑○○、庚○○、辛○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、系爭38土地是否為袋地：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。本件原告於104年9 月間向賴文松買受系爭38號之土地，北側、東側均為農田，除西側相隔同段9024之8 、37、37之2 土地而通柏油路外，東側農田再過去鄰接一小丘，除有與溝渠相間之田梗外，並無直接鄰路等情，有原告提出之土地權狀為憑（見臺灣新北地方法院卷第16頁），並經本院依職權調閱系爭38號土地登記簿謄本及異動索引資料在卷可按，且經本院會同地政機關至現場勘驗，製有勘驗筆錄、照片，並有如附圖之複丈成果圖在卷可按（見本院卷一第78頁、第94-104頁、第197-200頁）。則系爭38地號土地為袋地，而有通行周圍土地至公路之必要，應可認定。
⒉被告雖抗辯系爭土地可利用相鄰同段38之4 土地，再沿同段
35之4 、35之3 地號土地以通道路（即如附圖所示D 、E 、
F 、G 、H 路徑）為通行等語，惟已經證人即該38之4 地號土地所有權人未○○到庭證述不可能同意系爭土地通行等語明確（見本院卷二第76-81 頁），是被告執此抗辯系爭38土地有適宜對外聯絡方式，而非屬袋地，自不足採。
⒊按同法第787 條第1 項所謂土地所有人得通行周圍地以至公
路，其周圍地並非以與不通公路土地直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此2 筆以上之地，非為該條所謂之周圍地（最高法院69年度台上字第266 號判決意旨可資參照）。是被告另抗辯系爭38土地與系爭37、37之2 土地並非相鄰，尚需跨越溝渠地（即同段9024之8 土地）等語，依前開說明，自不影響系爭37、37之2 土地仍屬通行權通公路之周圍地，而得主張為通行之範圍，是被告執此為辯，亦無可採。
⒋再查，系爭37、37之2 土地上雖有三七五租約之登記（同一
租約），承租人即為被告己○○，經本院函詢新北市石門區公所，經其覆以：「…有關原告主張通行位置及範圍是否會造成不自任耕作之情形一事，因事涉出租人與承租人間之私權爭議…建請貴院徵詢承租人意見後，逕依權責認定」等語，有該區公所105 年4 月25日新北石民字第1052235434號、
105 年5 月16日新北石民字第1052236517號函在卷可按（見本院卷一第54頁、第184-18 9頁），足見法令並未禁止以有三七五租約登記之土地為供通行權之土地，僅倘係經法院認定之通行權範圍是否會影響三七五租約承租範圍及不可歸責於己之未自任耕作等私權爭議，自不影響本件通行權之判斷。至被告己○○為實際有權使用系爭37、37之1 土地之人，並因系爭37、37之2 土地成為需役地，而受有直接之影響，經其否認原告通行後，原告仍僅對被告己○○確認其所共有系爭37土地，而不及於37之2 土地，此係原告就其確認利益之處分權範圍，尚非本院所得審究，附此敘明。
㈡、本件有無應優先適用民法第789 條規定，而無再適用民法第787條一般鄰地通行權規定之餘地部分：
⒈按民法第789 條第1 項：因土地一部之讓與或分割，致有不
通公路之土地者，不通公路所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人與他分割人之所有地，係就不通公路所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。本條項規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決；易言之，該規定之適用，以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；倘土地分割前即已不通公路，自無適用之餘地；如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（有前揭最高法院69年度台上字第266 號、及85年度台上字第2745號判決意旨可參）。再按民法第789 條第1 項之鄰地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利。上訴人執其與原地主間所為通行權之約定，據以主張應適用民法第789 條第
1 項之規定，殊有誤會（亦有最高法院78年度台上字第1614號判決意旨可資參照）。
⒉經查，被告抗辯系爭38土地原與相鄰同段38之4 土地均分割
自原38地號土地，於分割前係經38之4 地號土地，復沿同段35之4 、35之3 地號土地以通道路（即如附圖所示D 、E 、
F 、G 、H 路徑）等語，經本院向新北市淡水地政事務所查詢之結果，確係於92年間所分割，有該所106 年6 月20日新北淡地登字第1064029185號函附異動索引資料在卷可按（見本院卷二第95-117頁），雖非無據，惟縱係如此，則原38地號土地既然尚需經同段35之4 、35之3 地號土地，始得通至公路，足見原38地號土地本屬袋地，並非因土地分割及讓與之結果，而致系爭38土地不通公路；再者，證人未○○就此則到庭證述：該38之4 土地目前提供其堂弟賴文松種菜使用，系爭38土地原亦為賴文松所有並耕種，因為是兄弟，賴文松夫妻有跟伊說要從伊所有該38之4 土地經過以通公路，但只是借他過，現在賣給原告，不能讓原告過，因為是從該38之4 地中間過，如果讓他過，以後要賣給別人，沒人要買，會有糾紛，賴文松要賣之前有打電話給我，說要簽共用使用權，我當場拒絕了等語，足見系爭38土地曾借道該38之4 土地以通公路，係基於與鄰地所有權人特別有親戚關係，且同為一人所使用，而得與所有人為使用之約定，為債權之約定，並非物權性質，且並非能於分割及讓與時對於不能與公路適宜聯絡情形因已預見，並已得以事先合理解決之情形，揆諸前揭說明，被告抗辯本件應有民法第789 條第1 項規定之適用，原告僅得通行38之4 土地，不得再主張通行其他土地等語，洵無足採。
㈢、原告得行使通行權之適當範圍：⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦為民法第787 條第2 項前段所明定。
而袋地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不得推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況通行權之目的，主要在解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之。
⒉查系爭38土地地目為「田」，現仍為農耕使用，而系爭37、
37之2 土地為被告共有（其中己○○僅為37號土地共有人，丑○○僅為37之2 號土地共有人），而系爭37土地地目為「田」，系爭37之2 土地地目則為「道」，而系爭38土地如以如附圖所示A 、B 、C 部分連接即可通公路，為其經周圍地通道路路徑最短、最為直接之通路，顯然較被告主張迂迴通行之38之4 、35之4 、35之3 地號土地（即如附圖所示D 、
E 、F 、G 、H ）路徑為短，並較為適宜；又查，系爭37之
2 土地地目本即為「道」，而系爭37土地上雖有耕地三七五租約之承租人己○○所種植之松柏存在，惟在此路徑上現場亦無任何實施耕作情形，並有堆置石頭、簡易石頭舖面之平面可供人通行，而間隔之現場溝渠為一般於田地旁常見之灌溉水溝，跨越並無任何困難，且現場亦有一便道可供行走，有本院依職權調閱土地登記簿謄本為憑，並經本院至現場履勘並製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（見本院卷一第56-7
8 頁、第198 、199 、205 、206 、267 頁），於原告為農耕使用之通行目的相符，屬適宜之道路，且對系爭37之2 土地之道路目的用途即不相悖，系爭37土地之承租人使用人即己○○之耕作使用狀態及目的亦無妨礙，且系爭37之2 土地原即為狹窄細長順沿道路之土地，而系爭37土地則為三角形之土地，原告通行系爭37、37之2 土地如附圖B 、C 面積僅各7 、3 平方公尺，相較於如以被告主張通行之38之4 、35之4 、35之3 土地，面積各為31、22、3 平方公尺，需使用鄰地面積甚小，且原告主張通行之位置係位於系爭37、37之
2 土地最北側，併系爭37土地三角形最窄一角之處，如附圖所示，並無對系爭37、37之2 土地所餘土地、面積、形狀方整之使用，構成特別之妨礙，是依其土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況，並依一般社會通念，自屬於對鄰地損害最小之通行範圍。
⒊至被告雖抗辯該38之4 因需對外聯絡，而亦行走該35之4 、
35之3 土地以通鄰地，該路面既已舖設水泥地，且該35之4據悉為原告所有，則通行38之4 、35之4 、35之3 地號土地（即如附圖所示D 、E 、F 、G 、H ）對鄰地損害較小而最為適宜，自不得請求再通行系爭37、37之2 土地等語，並提出現場照片為憑（見本院卷一第134 頁），並與證人未○○證述一致；然判斷損害周圍地最少之處所及方法，本不以現有或曾經通行之通路為唯一選擇，而仍應以事實審言詞辯論終結時袋地周圍地之現狀為綜合評估。又系爭土地先前曾可經該38之4 土地通鄰地，惟已經土地所有權人到庭表示不同意，而此對外通35之4 、35之3 土地並非公設道路而屬私設通道，並有水泥路面，惟是否同意通行，與系爭通路是否為損害最少之處所及方法，並無必然關連，縱該部分土地先前曾無償提供通行，亦未必係基於袋地通行權之法律上義務而來，且縱同為原告所有，自可能因將來讓與不同之人而更改結果，並有可能係原所有人欲通行自己土地而開闢，而基於好意而容許鄰地所有人借道而行，自難採為有利於被告之認定。而原告既無法獲准通行該38之4 土地，更無從逕予利用該通路，且此通路相較於前述原告主張通行之通路，顯然過於迂迴遙遠，其行經該38之4 土地面積已達32平方公尺，對鄰地損害顯然高於原告主張前揭通路，自非損害最小之通路，被告執此為辯，尚無可採。
⒋又按通行權之目的，既係在於解決袋地與公路間無適宜聯絡
通行問題，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之，是通行地所有人應負擔者，僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益，或將來可能之目的獲利，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之範圍，始為衡平。系爭38土地經現況履勘之結果，於如附圖所示B 、C 部分，既已有簡易石頭舖面之平面、便道可供人通行至公路，業如前述，目前現況即已足達通行之目的，原告表示尚需將來農械經過等語，然於履勘現場時，系爭38土地仍為向來農作之使用，並無更易，且實際亦無使用任何農業機械，亦經本院勘驗屬實，有前開勘驗筆錄在卷可憑，是原告主張有另行鋪設柏油路面之必要，並未舉證以實其說，應僅係為自己就系爭38土地獲取更高經濟利益所為之規劃，且鋪護柏油路面亦會影響系爭37、37之2 土地目前土地狀況，依前揭說明，應已逾越通行權之目的僅在損害他人土地最小限度內，達到供一般通行使用之規範意旨，自難認有進一步請求鋪設柏油路面之必要，是本院經斟酌後，認原告請求確認對被告共有系爭37、37之2 地號土地，如附圖所示B 、C 部分（面積各7 、3 平方公尺）有通行權存在，並不得設置障礙物或為其他妨害原告通行行為之範圍為適當，逾此範圍之請求，依目前而言，即難謂當。又原告主張通行之範圍，於現場履勘時，並非以固定4 公尺寬度為其量測，而係按現場已有舖面為其範圍，尚無過寬之情狀，被告抗辯縱應通行亦僅能通行2.5 公尺寬之路徑云云，尚無可採。
㈣、復按積極確認之訴，只需主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人時，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。故關於請求確認就共有土地有通行權存在事件，其訴訟標的對於共有人全體並非必須合一確定，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告。經查：
⒈系爭37、37之2 土地共有人並未全部到庭表示意見，而無法
知悉是否否認原告之權利，惟因土地屬共有，且原告於確認之聲明外，尚有容忍通行之請求，而對鄰地所有權人之權利行使，即使用利益有所限制，且因部分共有人已明確表示反對，雖非固有必要共同訴訟，原告仍以全體共有人為被告，提起本件確認之訴，應認尚無不許之理。
⒉按民法第759 條固規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之
判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。本件確認通行權之對象，既以確認利益有無為據，且通行權之取得亦非需經登記之權利，業如前述，是本件既無涉及需經登記、處分之物權行為，是原登記為共有人之潘淑芬、李潘秋燕、潘棟海、潘石枝雖已死亡，並不影響其繼承人因繼承而取得之系爭37、37之2 土地共有之權利，是除已辦理繼承登記之繼承人外，原告毋須另就尚未為繼承登記之被告為請求繼承登記之聲明，而逕以渠等繼承人為確認之訴之被告，而僅為確認通行權及容忍通行之聲明，自無不可。
四、綜上所述，系爭38土地應屬袋地，原告依民法第787 條規定，訴請確認就被告共有系爭37、37之2 土地有通行權存在，即屬有據，應予准許。而就通行之範圍則以如附圖B 、C 所示之範圍，被告並不得設置障礙物或為其他妨害原告通行之方法為適當，應予准許，逾此部分之請求，即認對於被告之損害過大，而尚難准許，應予駁回。惟法院酌量駁回部分不影響准其通行之權利，其情節尚屬輕微，認訴訟費用仍應由被告負擔為適當。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 陳建宇附圖：