臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第519號原 告即反訴被告 王景生輔 佐 人 朱先志被 告即反訴原告 游森吉上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於105 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參萬參仟伍佰元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行，但反訴被告以新臺幣參萬參仟伍佰元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項亦定有明文。查原告起訴聲明第一項原為「被告應給付原告新臺幣（下同）17萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，聲明第二項原為「被告應返還原告所交付設計圖及鋪於所委託製作之傢俱桌面之畫作。」（見本院104 年度湖簡字第1209號卷< 下稱湖簡卷>第5 頁。另所委託製作之傢俱，下稱系爭茶几；鋪於所委託製作之傢俱桌面之畫作，下稱系爭畫作），嗣於民國105 年
6 月1 日言詞辯論期日更正聲明第一項請求金額為37萬元，更正聲明第二項為「被告應返還原告交付之畫作（即設計圖電子檔及鋪於所委託設計之傢俱上方之活動蓋板如本院卷第
121 頁、第129 頁之木板畫作）。」（見本院卷第156 頁），再於105 年11月11日提出民事綜合辯論意旨狀就聲明第二項更正為「被告應返還原告所交付設計圖及鋪於所委託製作之傢俱桌面之畫作」（見本院卷第255 頁）。復於105 年12月12日言詞辯論期日當庭撤回請求返還設計圖電子檔之部分，並經被告同意（見本院卷第265 頁）。經核原告前揭所為係屬擴張或縮減應受判決事項之聲明及訴之部分撤回，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件原告主張被告應給付37萬元，而被告反訴主張原告應給付11萬1,500 元，均係基於系爭茶几之承攬契約所衍生之請求，核其攻擊防禦方法及標的相牽連，且非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序提起上開反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分（以下所稱原告及被告，均指本訴原告及本訴被告）：
一、原告主張：伊欲將自行設計之傢俱茶几製造成實體，於民國101 年在住展雜誌網頁上看到木流匠沏負責人游森吉即被告之專訪，對於專訪中被告暢談之經營理念及服務頗為心動，便親往訴外人肯題有限公司（下稱肯題公司）與被告洽談合作事宜，被告對伊保證決不負伊委託，而於102 年8 月2 日由被告承攬系爭茶几製造，承攬總價為5 萬5,000 元，約定完工交貨日為102 年8 月31日，伊先支付訂金2 萬7,500 元及交付電腦列印之設計圖及電子檔，期間並交付伊所繪製於木板欲作為系爭茶几桌面之系爭畫作。然被告於102 年10月才完工，伊於10月初到被告工廠，因系爭茶几未能依照設計圖施工且有三大瑕疵，即系爭茶几有①櫃子蓋板軌道開啟困難且產生噪音；②鐵腳轉彎倒角處為弧形與設計圖之尖角形不符；③櫃內活動拖盤上漆等情形，迄今仍無法驗收交貨。又曾有買家朱先志曾以33萬元向伊購買系爭茶几，並支付訂金3 萬元。伊與買家並於103 年1 月3 日前往被告工廠看系爭茶几瑕疵的部分並要求被告改善，然被告置之不理。因被告給付遲延及不完全給付，系爭茶几不具備約定之品質及減少或滅失價值，而生不適於通常或約定使用之瑕疵，伊無奈被迫解約並退還3 萬元訂金予買家。伊復於103 年1 月23日寄存證信函予被告，要求其出面解決，被告仍置之不理。爰依民法第
227 條、第231 條、第232 條、第216 條、第249 條第3 款及767 條第1 項前段提起本訴，請求被告加倍返還訂金即5萬5,000 元及預期獲利之損失31萬5,000 元，及請求被告返還伊所有之畫作及設計圖。並聲明：1.被告應給付原告37萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告應返還原告所交付設計圖及系爭畫作。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告告錯人了，伊非契約當事人。伊原為肯題公司的設計師，後肯題公司解散，由訴外人學甫企業有限公司（下稱學甫公司）承接肯題公司，伊繼續在學甫公司擔任設計師，也有接學甫公司的業務。因系爭茶几之設計未有定案，僅有原告簡單口述及簡單圖說，伊施作過程中原告不斷至工廠要求師傅更改，甚至做出一些非理性要求，伊一再接受及配合原告之反覆想法，而且原告亦延遲無法配合提出系爭茶几所需之五金，造成伊成本不斷增加。其中系爭茶几之塗裝工程係委由隔壁油漆廠曾先生施作，兩造約定費用各付一半，曾先生亦做了3 個樣版供原告挑選，施作完成後，原告並未依約支付費用予伊。若系爭茶几有瑕疵，為何塗裝之前不提出異議，乃至選擇塗裝樣版進而完成塗裝工作後，才主張系爭茶几有瑕疵。且原告對系爭茶几不滿意，皆為原告錯誤設計和尺寸不合，非伊所能控制。又原告支付之訂金2 萬7,500 元，系爭茶几完成後，伊要求原告履約付款取貨，但原告假託各種理由不履約，直至伊要搬遷工廠至汐止擔心損壞系爭茶几，原告才勉為其難帶朋友至工廠語意不善和拍照即離去等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下，並依論述而調整文字用語（見本院卷第217 頁至219 頁）：
１、不爭執事項：
（一）原告於102 年8 月2 日簽立產品訂貨單（下稱系爭訂貨單），委託被告訂作系爭茶几，總價為5 萬5,000 元（但不含鋼琴烤漆費用），系爭訂貨單上載之出貨日期為102 年
8 月31日，抬頭記載「肯題有限公司」、「木流匠沏」，被告在系爭訂貨單之備註欄親筆記載「不含鋼烤漆，費用各付50％」、「已收訂金27,500元」並簽名（見湖簡卷第10頁）。
（二）肯題公司於102 年5 月10日解散，將公司業務概括轉讓予學甫公司承受（見湖簡卷第28、29、31頁）。
（三）依系爭訂貨單製作之系爭茶几，業已完工，但茶几有①櫃子蓋板軌道開啟困難且產生噪音；②鐵腳轉彎倒角處為弧形與設計圖之尖角形不符；③櫃內活動拖盤上漆之情形（原告主張係瑕疵，被告否認為瑕疵）。
（四）系爭茶几所安裝之五金部件及鋼琴烤漆非被告工廠施作。鋼琴烤漆部分費用全額為1 萬2,000元。
（五）原告102 年10月初有到被告工廠，但未付款取走系爭茶几。被告於103 年1 月3 日於原告到廠時曾要求原告取走系爭茶几。
（六）系爭茶几現仍由被告保存，於被告保存期間，被告所任職之公司曾由臺北市○○○路○段遷址至新北市○○區○○○路，及由新北市○○區○○○路遷址至新北市○○區○○街。
（七）原告有寄發存證信函予被告，主張系爭茶几有3 大瑕疵（見湖簡卷第11至12頁），被告亦有寄發存證信函予原告，主張102 年10月份已完成，原告拒絕受領（見湖簡卷第37頁）。
（八）原告對被告提出詐欺刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵續字第13號不起訴處分，及經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第3306號駁回再議聲請確定（見本院卷第52頁至60頁、湖簡卷第13頁至16頁）。
（九）原告有交付電腦列印之設計圖稿予被告，該紙本圖稿仍在被告處（見本院卷第163 頁）。
（十）系爭茶几蓋板上方之木板畫作，原告原交付被告之材質為拴木，嗣經協議由原告改以白胡桃木製作之木板畫作即系爭畫作交付予被告，系爭畫作經原被告貼黏附合在系爭茶几蓋板上，非經破壞無法拆卸（見本院卷第129 頁、第
163 頁背面）。
２、爭執事項：
（一）簽立系爭訂貨單之當事人為何人？
（二）系爭茶几有不爭執事項（三）所載之3 種情形，是否屬瑕疵？被告是否有給付遲延、不完全給付之情？
（三）原告依民法第227 條、第231 條、第232 條、第216 條規定請求被告給付所失利益31萬5,000 元，是否有理由？
（四）原告依民法第249 條第3 款規定請求被告加倍返還已給付之2 萬7,500 元定金（即5 萬5,000 元），是否有理由？
（五）原告依民法第767 條第1 項前段請求被告返還系爭畫作及設計圖，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）簽立系爭訂貨單之當事人為何人？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。而一方為訂約之意思表示（要約），另一方為允諾訂約之意思表示（承諾），要約與承諾趨於一致時，契約即成立。查原告因見住展雜誌報導而知悉被告，有原告提出之101 年3 月5日租售報導雜誌影本在卷可稽（見湖簡卷第7 頁至9 頁），又原告於簽立系爭訂貨單後，因主張系爭茶几之瑕疵，於103 年1 月23日以被告為收件人寄存證信函予被告催告解決，應可認原告係以被告為定作系爭茶几要約之相對人。
2.再觀之系爭訂貨單上有承辦人李曉菁於備註事項記載「台北富邦銀行戶名: 游森吉帳號:000-000-000000 」之匯款帳號，以及被告在系爭訂貨單之備註欄親筆記載「不含鋼烤漆，費用各付50％」、「已收訂金27500 元」並簽名等情，應可認被告本人就原告定作系爭茶几之要約，已為承諾之意思表示。而被告固抗辯稱其為肯題公司及學甫公司之業務，肯題公司解散後，公司業務均由學甫公司承受，故本件契約當事人應為學甫公司等語。然查系爭訂貨單之抬頭固印刷記載「肯題有限公司」、「木流匠沏」之標題，然並無肯題公司之公司章及負責人章，更無學甫公司之記載，亦無足以表明被告僅係肯題公司或學甫公司之業務人員之記載，則難以認被告係以肯題公司或學甫公司之業務之名義與原告成立契約。再者，被告於103 年7 月2 日亦以其本人名義寄發存證信函予原告，催告原告取貨付款事宜，上載「台端於102 年8 月2 日訂製茶几一張，本人於同年10月份完成。…」，有存證信函在卷可佐（見湖簡卷第37頁），可認被告係以自己為契約當事人自居，因而難認被告上開抗辯可採信。是以，原告主張系爭訂貨單係成立於兩造間，洵堪認定。
（二）系爭茶几有不爭執事項（三）所載之3 種情形，是否屬瑕疵？被告是否有給付遲延、不完全給付之情？
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明文。經查：
⑴被告抗辯稱系爭茶几之櫃子蓋板軌道，是經原告委託被
告購買後，並經原告確認同意後才安裝的。然依通常觀念，設置軌道之目的既在於使櫃子蓋板可以開啟，應以能夠使櫃子蓋板可以順利開啟，始能謂其符合工作物之通常效用。系爭茶几完成後，既發生櫃子蓋板開啟發生困難之情形。原告主張係屬瑕疵，尚屬可採。至於軌道之開啟因物理性磨擦而出現聲響，本屬常情，原告主張櫃子蓋板開啟時發生噪音係屬瑕疵，然原告並未舉證兩造間就櫃子蓋板開啟時不得有聲響或噪音有所約定，此部分即難認原告所為櫃子蓋板開啟時有噪音係系爭茶几之瑕疵之主張可採。
⑵被告抗辯稱系爭茶几之鐵腳部分，是經原告委託被告購
買後，並經原告確認同意後才安裝的，且鐵腳轉彎處是加工廠技術問題，原告也知悉等語。查依原告提出之設計施工圖（見本院卷第129 頁），系爭茶几之鐵腳轉彎倒角處設計為尖角，甚為明確，而被告完工後之系爭茶几完工後鐵腳轉彎倒角處略呈現弧形，有鐵腳照片在卷可佐（見本院卷第125 頁），顯與上開設計施工圖有所差異。是以，原告主張被告實際施作之鐵腳與設計圖不符，屬於瑕疵，應屬可採。
⑶原告主張櫃內活動拖盤依約定不應上漆，被告則抗辯稱
櫃內活動拖盤沒有辦法使用，並不是上漆之緣故，而是五金沒有順暢。查兩造就系爭茶几完成後約定採用鋼琴烤漆，以及費用各付一半乙節，有系爭訂貨單在卷可佐（見湖簡卷第10頁）。原告主張櫃內活動拖盤依約定不應上漆，然原告並未舉證證明其與被告間就櫃內活動拖盤不應上漆另有特別約定。且衡諸常情，被告就系爭茶几之鋼琴烤漆費用應負擔一半，其當無明知兩造間有櫃內活動拖盤部分不應烤漆之約定，卻仍委託第三人加以烤漆，而徒增自己應負擔費用之理。是以，原告主張系爭茶几有櫃內活動拖盤不應上漆而上漆之瑕疵，即無足採。
⑷綜上，原告主張系爭茶几之櫃子蓋板軌道開啟困難，致
不利通常使用，及鐵腳轉彎處呈現弧形，與兩造之約定不符，此部分屬瑕疵，應屬可採。至於原告另主張櫃子蓋板開啟時出現噪音，以及櫃內活動拖盤不應上漆而上漆之情形，亦屬瑕疵，即無足採。
2.被告抗辯系爭茶几之瑕疵係因原告提供的材料及指示而發生，是否可採？⑴按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人
之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。民法第496 條定有明文。換言之，工作之瑕疵，因依定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無民法第493 、494 、495 條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權。
⑵查依原告提出之103 年1 月3 日工廠現場對話錄音譯文
，被告稱「現在是最大的問題是這樣，有一種情況，你告訴我用什麼軌道，我去買也沒關係」、「那時候我們有談過用凹槽，你有談過，用木頭的軌道，我是用鋁的，鋁的也不行，後來我用白鐵」、「這軌道這麼長，也沒辦法去找」、「起初我就跟你講，除非你真的要好就是自己開模子，才能達到那效果，但不可能為一個東西就去開模子」、「你本身設計者應該知道你畫圖者你應該就知道」，原告答覆稱「我們當初討論，如果有現成的我很樂意買給你，但是就沒有」（見本院卷第208 頁），可知就系爭茶几之櫃子蓋板開啟裝置，兩造於施工過程中確實有就如何克服軌道的問題有所討論，且就應採用何種五金亦充分提出討論，後來始決議採用被告所提議之白鐵軌道。而系爭茶几於施作時始出現櫃子蓋板的開啟裝置產生應如何設計軌道之問題，堪認原告設計系爭茶几之初，尚未就軌道的部分提出解決方案。則於被告施作過程，原告與被告對於軌道的部分應如何施作，其既參與討論以及同意被告所提之方案，及委由被告購買軌道五金零件裝置於系爭茶几，則系爭茶几於施工後發生開啟不順之瑕疵，應視同係定作人之指示及所供給材料之性質而生。
⑶又系爭茶几之鐵腳部分，原告主張若採用焊接法即可達
到如設計圖所示之尖角，然為被告所否認，被告抗辯因原告不希望有焊接之痕跡，故同意採用折彎法。查系爭茶几之鐵腳厚度約0.5 至0.6 公分，為兩造所陳（見本院卷第264 頁反面) ，以厚度約0.5 至0.6 公分之白鐵材質而言，使用鐵材直接折彎法必然在折彎處形成弧形，而無法形成原告設計圖所示之尖角，是以被告抗辯係原告所供給材料之性質，而生鐵腳無法達到原告設計圖所示之轉彎處為尖角之瑕疵，尚非無據。又焊接法有焊接後尚須進行打磨，方能使鐵材平整之缺點，依前述對話譯文內容，被告稱「這個鐵腳你可以去問人家專門做白鐵的，沒辦法折到90度，除非你用接的。」、「有一種情況，你就是用車床的，對不對，那個車床的錢我們又沒辦法花」、「這個我們整個從頭到尾都有去溝通。」，原告則回覆稱「現在我不是要求你東西要90分，要
100 分，現在這些瑕疵很明顯」等語（見本院卷第209頁）。可認被告於施作過程就系爭茶几之鐵腳部分在使用白鐵材質之情形下，如何達到原告設計圖所示的轉彎處為尖角的問題，曾向原告反應，並說明各種方案的成本，原告亦不否認原告曾為前開反應。而再參酌原告自承於系爭茶几之製作過程，發現3 項瑕疵與原設計差距過大，曾不下十次親往與被告溝通等語（見本院卷第20
6 頁），若原告已明確表示使用焊接法製作鐵腳，以符合設計圖之要求，被告應無違反其指示，而仍以折彎法製作鐵腳之理。是以，被告抗辯系爭茶几之鐵腳部分，採用折彎法製作而與設計圖不符之瑕疵，乃係原告之指示及所提供之材料之性質而生，應屬可信。至於原告主張被告若採用焊接接製作，即可達到設計圖之要求，然此部分係被告已依原告之指示完成鐵腳之製作後，原告始認可改採焊接法製作，而此部分原告並未舉證證明被告於鐵腳完成後，就此部分另有同意配合，自不能以被告未再配合改採其他工法，即認被告應負責。
⑷依前揭說明，系爭茶几雖有前述櫃子蓋板軌道開啟困難
及鐵腳轉彎處呈現弧形而與設計圖不符之瑕疵。然該瑕疵係因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生，原告即無民法第493 、494 、495 條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權。
3.被告是否有給付遲延之情？⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229 條第1 項定有明文。
⑵被告抗辯系爭訂貨單固約定於102 年8 月31日交貨，但
因為原告所畫的水墨圖修改，於被告提供木板後，原告於同年月20日才交付畫板。又原告於系爭茶几完成後又更改尺寸，故無法於約定日交貨，原告說只要符合其要求，慢慢完工即可，被告已於102 年9 月20日通知原告到場，但原告未到，直到102 年10月初才來，但原告拒絕受領等語。查：系爭茶几蓋板上方之木板畫作，原告原交付被告之材質為拴木，嗣經協議由原告改以白胡桃木製作之木板畫作（即系爭畫作）交付予被告，為兩造所不爭執〔見不爭執事項（十）〕，而上開原告提供之系爭畫作為系爭茶几蓋板上方主要之構成部分，欠缺系爭畫作，即無法先進行其他部分工程，應認本件工期將受延宕。而依系爭訂貨單簽訂日期為102 年8 月1 日，約定交貨日期為同年月31日，工期為1 個月，被告拿到原告重新製作之系爭畫作之日期為同年月20日，則被告抗辯因上開原因導致同年9 月20日完工，尚屬合理。原告主張被告應負遲延責任，即屬無據。
4.被告是否有不完全給付之情？⑴按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人
具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院94年度台上字第1126號裁定要旨參照）。
⑵查系爭茶几雖有櫃子蓋板軌道開啟困難，及鐵腳轉彎處
呈現弧形之瑕疵，然該瑕疵係因原告所供給材料之性質或係因原告之指示而生者，其無民法第493 、494 、49
5 條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，已如前述。進而，系爭茶几之瑕疵既係因原告之指示及因原告設計使用之材料之性質而生，則該瑕疵之發生亦屬因不可歸責於被告之事由，依前揭說明，原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，即屬無據。
（三）原告依民法第227 條、第231 條、第232 條、第216 條規定請求被告給付所失利益31萬5,000 元，是否有理由？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第227條、第231 條第1 項、第216 條及第232 條分別定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
2.查原告就系爭茶几之施工不得對被告主張不完全給付責任，被告亦無給付遲延之情形，已如前述，則原告依民法第
227 條、第231 條、第232 條、第216 條規定請求被告給付所失利益31萬5,000 元，即無理由。
（四）原告依民法第249 條第3 款規定請求被告加倍返還已給付之2 萬7,500 元定金（即應返還5 萬5,000 元），是否有理由？
1.按民法第249 條第3 款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。有最高法院28年滬上字第239號判例可參。又按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。亦有最高法院71年台上字第2992號判例可參。
2.原告主張民法第249 條第3 款之履行不能，包含給付遲延及不完全給付，其得依上開規定請求被告加倍返還定金等語。查本件系爭茶几尚在被告保管中，被告亦已通知原告受領，為原告不否認〔不爭執事項（七）〕，則顯無給付遲延之問題，原告主張依民法第249 條第3 款規定請求被告加倍返還所給付之訂金，即屬無據。
（五）原告依民法第767 條第1 項前段請求被告返還系爭畫作及設計圖，有無理由？
1.系爭畫作部分：⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。動產與他人之動產附合，非毀損不能分離，或分離需費過鉅者，各動產所有人，按其動產附合時之價值，共有合成物。前項附合之動產，有可視為主物者，該主物所有人，取得合成物之所有權。民法第767 條第1 項前段、第2項及第812 條分別定有明文。又按所有人各異之動產，如互相結合，非毀損不能分離，或分離需費過鉅者，依民法第812 條之規定，應由各共有人按其動產附合時之價值，共有合成物，或由一人取得合成物之所有權。其目的旨在使附合後之合成物，能繼續存在，避免因回復原狀而遭受破壞，以維護社會整體之經濟利益與所有人之權益。是動產與動產因附合之結果，依上開規定即當然發生動產所有權變動之法律效果。而是否達非毀損不能分離，或分離需費過鉅之程度，不能僅根據物理上之觀察決定之，倘分離之結果，影響其經濟上之價值甚鉅者，亦足當之，自應依客觀情形及一般交易習慣認定之（最高法院102 年度台上字第70號判決要旨參照）。
⑵查被告基於兩造間承攬契約將原告交付之系爭畫作貼黏
附合於被告所有之其他施工材料而製作成系爭茶几，而系爭畫作與被告之其他材料非毀損不能分離，為兩造所不爭執〔不爭執事項（十）〕，則依前揭說明，系爭畫作與其他施工材料即附合成為合成物。再者，系爭茶几除以系爭畫作為桌面外，另設計有蓋板之櫃子，其中復有杯墊、茶杯、拖盤、陶碟等細部設計，於櫃子下方則有鐵腳，共同組成一張茶几，整體以觀，此一合成物應以被告所施作之茶几為主物，而系爭畫作則非屬主物。既系爭茶几有可視為主物者，即不再由系爭畫作及系爭茶几主物之所有人即兩造共有系爭茶几。亦即應認由被告取得系爭茶几之所有權，而原告就系爭畫作之所有權因附合而消滅。
⑶綜上，既原告已喪失對系爭畫作之所有權，其依民法76
7 條第1 項前段規定，請求被告返還系爭畫作，即於法無據，無從准許。
2.系爭茶几之設計圖部分：⑴查原告既係因向被告定作系爭茶几而交付設計圖予被告
，則被告持有設計圖即係基於兩造間承攬關係而有其法律上原因，在兩造間承攬關係存續期間，原告主張被告無權占有設計圖，尚不足採。
⑵雖原告主張因被告施作系爭茶几有瑕疵，其於103 年1月3 日以存證信函催告被告改善，被告當場拒絕改善。
並於105 年7 月13日當庭以被告給付遲延為由，對被告為解除契約之意思表示（見本院卷第216 頁）。查本件告並無給付遲延之事由，業如前述，則原告所為解除契約之意思表示並不合法。既本件兩造間之承攬契約並未解除，則被告持有設計圖即非無權占有。原告主張被告無權占有設計圖，應依民法第767 條第1 項前段返還，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第227 條、第231條 、第232 條、第
216 條規定請求被告給付所失利益31萬5,000 元，及依民法第249 條第3 款規定請求被告返還5 萬5,000 元，及依民法第767 條第1 項規定請求被告返還系爭畫作及設計圖，均無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭茶几業己施作完工，依系爭訂貨單之約定，反訴被告尚應支付餘款2 萬7,500 元及負擔塗裝費用1 萬2,000 元之一半即6,000 元。而伊業將反訴被告支付之訂金2 萬5,000 元交付公司，並代墊餘款2 萬7,500 元及塗裝費用6,000 元，合計3 萬3,500 元予公司。又因反訴被告不履行取貨之義務，基於民法第234 條、第240 條規定，伊公司二次搬遷，支出系爭茶几之運費5,000 元。復自102 年9 月20日完成至10
4 年9 月20日之保管費，以每日100 元計，共計7 萬3,000元，反訴被告應賠償。爰依系爭訂貨單之約定及民法第240條規定提起反訴請求反訴被告給付伊11萬1,500 元等語。並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告11萬1,500 元。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：本件因可歸責於反訴原告之事由，致債務不履行，反訴原告未依債之本旨給付，不生給付效力，反訴原告請求伊給付餘款2 萬7,500 元及半額烤漆費用6,000 元，顯無理由。又工廠搬遷係反訴原告自主決定，與伊無關，且反訴原告亦未通知伊搬遷及費用事宜，此主張純屬反訴原告意圖抵銷對伊賠償金所使欺瞞之手段。且雙方所訂合約中並未針對該事項為約定，反訴原告不得單方任意主張該費用。而在雙方承攬契約未解約前，反訴原告即有保管系爭茶几之附隨義務，不得再主張保管費及搬遷費等語，以資抗辯。並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下，並依論述而調整文字語（見本院卷第217 頁至219 頁）：
１、不爭執事項：同本訴。
２、爭執事項：
（一）反訴原告依系爭訂貨單請求反訴被告給付餘款2 萬7,500元、烤漆費用半額6,000元，是否有理由？
（二）反訴被告是否受領遲延？
（三）反訴原告依民法第240 條規定請求反訴被告給付公司二次搬遷而搬運系爭工作物之運費5,000 元，以及自102 年9月20日至104 年9 月20日共7 萬3,000 元之保管費，是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）反訴原告依系爭訂購單請求反訴被告給付餘款2 萬7,500元、烤漆費用半額6,000 元，是否有理由？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 第1 項分別定有明文。次按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235 條亦定有明文。
2.反訴原告主張其業依系爭訂貨單之約定，完成系爭茶几之製作，另外就系爭茶几委請第三人進行烤漆而花費1 萬2,000 元，並於102 年9 月通知反訴被告取貨。反訴被告不否認反訴原告通知取貨之事實，亦於102 年10月初前往反訴原告之工廠，惟因認系爭茶几有瑕疵，故其拒絕受領。查系爭茶几之製作包括烤漆部分均已完成，有烤漆收據在卷可稽（見本院卷第181 頁），且為兩造所不爭執，雖完成之工作物有①蓋版開啟困難、產生噪音、②下方鐵腳呈弧形，非尖角形、③櫃內活動拖盤上漆之情形，然如前所述，反訴被告就此部分不得對反訴原告主張瑕疵擔保責任或不完全給付責任，因而可認反訴原告業已依債之本旨提出給付。又反訴被告前往反訴原告之工廠，當場表示拒絕受領，而未為實際之受領，然仍應視為反訴原告業已交付工作，依前開規定，其請求反訴被告給付承攬報酬，即系爭茶几之約定報酬之餘款2 萬7,500 元以及烤漆費用應由反訴被告負擔6,000 元部分，合計3 萬3,500 元，即屬有據，應予准許。
（二）反訴原告請求反訴被告給付公司二次搬遷而搬運系爭茶几之運費5,000 元，以及自102 年9 月20日至104 年9 月20日共7 萬3,000 元之保管費，是否有理由？
1.按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。民法第234 條及第
240 條分別定有明文。查反訴原告業已對反訴被告依「債之本旨」提出給付，而為反訴被告無故拒絕收受，業如前述，則反訴被告於反訴原告提出系爭茶几時起，負遲延責任。反訴原告並得請求反訴被告賠償提出及保管系爭茶几之必要費用。
2.就搬遷運費部分：反訴原告主張公司二次搬遷分別為自臺北市○○○路○段至新北市○○區○○○路，及自上開汐止址至新北市○○區○○街○○巷○ 號5 樓，而支出系爭茶几之搬運費合計5,
000 元，固據其提出「拖運簽單」2 紙為憑（見本院卷第
182 頁、183 頁）。然觀之拖運簽單，其中序號012781簽單僅記載（客戶地址）「福德一路」、（運輸路線）「社子至汐止」、「茶几一件」、「2,500 元」及「付現」等，另序號012782簽單亦僅記載（客戶地址）「三重仁愛街55巷7 號5F」、（運輸路線）「汐止至三重」、「2,500元」及「付現」等，均無運送人之記載及簽名蓋章，無從判斷確係交付運送人運送之憑據，是顯難憑以認定反訴原告主張之事實為真。且反訴原告既係前後相隔不同時間為公司搬遷，而上開拖運簽單上之序號竟分別為012781及012782，顯為前後連續開立，實有違常情。則綜合上開情況來看，反訴原告主張有支出運費，尚難採信。
3.就保管費部分：反訴原告主張自102 年9 月20日至104 年9 月20日支出共
7 萬3000元之保管費部分，固據其提出保管協議書、房屋租賃契約書2 份、協議書等件為憑（見本院卷第184 頁至
192 頁）。然：⑴自102 年9 月20日至103 年1 月13日期間之保管費：反
訴原告並未提出其有支出每天100 元保管費以及支出有其必要性之證據，此部分即難採憑。
⑵自103 年1 月14至同年4 月19日期間之保管費：觀之反
訴原告與學甫公司於103 年1 月13日所簽協議書（見本院卷第190 頁）之內容，反訴原告以每月6,000 元之代價，向學甫公司承租新北市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號址約6 坪之房間作為儲藏室。然反訴原告自承係學甫公司之設計師兼業務，依常情其從事學甫公司之業務，應由學甫公司提供辦公場地，而無向學甫公司付費使用場地之理。縱認其因個人因素有必要使用儲藏室，而與學甫公司協議由其付費而使用學甫公司提供之儲藏室，然由其約定使用的房間面積約6 坪之大，若係放置系爭茶几，顯然過大而無必要。此外，反訴原告並未舉證證明其上開協議書係因保管系爭茶几之必要而為。何況反訴原告一再主張系爭茶几之訂製係屬學甫公司之業務，而由學甫公司將系爭茶几交予反訴原告暫為保管，並有反訴原告與學甫公司於102 年12月25日簽立之協議書為憑（見本院卷第180 頁），足認系爭茶几係由學甫公司交由反訴原告暫為保管，然反訴原告又為保管系爭茶几而付費向學甫公司借用儲藏室，顯然主張自相矛盾，而不足採。
⑶自103 年4 月20日至104 年4 月19日期間之保管費：再
觀之反訴原告於103 年4 月30日與訴外人黃書文約定保管協議書之內容（見本院卷第184 頁），由反訴原告支付3,000 元作為保管費用，將系爭茶几暫放於黃書文位於新北市○○區○○路○○巷○ 號5 樓租屋處，由黃書文保管系爭茶几。然系爭茶几有何須委由第三人保管之必要，未見反訴原告舉證證明。且系爭茶几主要係木頭構造，尚無需以特別空間或設備加以維護保存，有何支出每月保管費用高達3,000 元之必要，亦未見原告舉證證明。再者，系爭茶几之承攬報酬為5 萬5,000 元，反訴原告亦僅先收取2 萬7,500 元報酬，其餘款經反訴被告拒絕給付，則是否能取回以及何時能取回，均為未定之數，且所支付之保管費亦未必能向反訴被告求償，或縱能求償亦需耗費相當的時間及精力，然反訴原告卻願意以每個月支付3,000 元代價委由第三人保管系爭茶几，亦有違常情。難認反訴原告主張其有每月支付3,000 元保管費委由第三人保管系爭茶几之事實為可採憑。且如前所述，反訴原告既主張係學甫公司將系爭茶几交予反訴原告暫為保管，則反訴原告向反訴被告請求因保管所生之必要費用，即屬無據。
⑷綜上說明，反訴原告主張其得向反訴被告請求保管系爭茶几之必要費用7 萬3,000 元，即無理由，不應准許。
（三）綜上，反訴原告已依債之本旨提出系爭茶几，故依系爭貨單之約定，請求反訴被告給付剩餘貨款2 萬7,500 元及塗裝費6,000 元，合計3 萬3,500 元，為有理由，應予准許。反訴原告主張因反訴被告受領遲延，基於民法第240 條規定，請求反訴被告給付搬遷費5,000 元及保管爭茶几之必要費用7 萬3,000 元部分，為無理由，不應准許。
五、本判決反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，雖反訴原告聲明願供擔保聲請為假執行，仍應由本院依職權宣告假執行。並由本院依職權酌定相當之擔保金額宣告反訴被告預供擔保得免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本訴原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1 項第5 款、第392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 林銘宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 劉雅萍