臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第774號原 告 王興華被 告 王治華上列當事人間請求返還文件事件，本院於民國105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人胡惠蘭前於民國100年3月間，持經其變造之借據，向本院聲請對原告核發支付命令，並經本院准予核發100年度司促字第4253號支付命令（下稱系爭支付命令）在案。又系爭支付命令係於100年3月21日上午11時送至原告新北市○○區○○街○○○巷○號00樓住處之社區警衛室，由警衛陳順崇簽收，旋於同日下午4時許，被告及訴外人李台芬即帶著兩造之父王智強假借欲找原告，而至原告居住之社區，向陳順崇騙取系爭支付命令，且故意不通知原告，亦不將系爭支付命令轉交原告，致原告未能就系爭支付命令異議，胡惠蘭遂於取得系爭支付命令之確定證明書後，聲明參與分配，並因而獲取不法利益，造成原告財產權受損。又被告占有系爭支付命令，並無法律上原因，為此，爰依民法第179條、第184條第1項、第767條等規定，請求被告將系爭支付命令之正本返還原告等語。並聲明：㈠被告應將系爭支付命令正本返還原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭支付命令係由兩造之父王智強簽名領取，被告雖曾因王智強年紀大走路不穩而協助拿信，但返家後即將信交給王智強，是系爭支付命令並非由被告保管，被告現亦未占有系爭支付命令正本，原告請求被告返還該支付命令正本，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張胡惠蘭曾於100年3月間，向本院聲請對原告核發支付命令，並經本院准予核發系爭支付命令在案，該支付命令於100年3月21日上午11時送達原告新北市○○區○○街○○○巷○號00樓住處之社區警衛室，由警衛陳順崇簽收，同日下午4時許，被告及李台芬即與兩造之父王智強至前述地點，由王智強簽收領取系爭支付命令；又系爭支付命令因原告未異議而確定，胡惠蘭遂持之就原告財產聲明參與分配等情，業據其提出系爭支付命令、民事支付命令聲請狀、送達證書等影本為證（本院卷第18-24頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭支付命令由王智強簽收領取後，即由被告取走，且故意不通知原告，亦不將該支付命令轉交原告，故依民法第179條、第184條第1項、第767條等規定，請求被告返還系爭支付命令正本等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告提起本件訴訟，其訴之聲明為請求被告返還系爭支付命
令正本，而「系爭支付命令正本」乃屬特定物，則原告自需證明被告於本件言詞辯論終結前，仍占有該支付命令正本，始得請求被告返還，否則，縱認被告曾一度占有系爭支付命令正本，然其嗣後如已喪失占有，即無從返還，自不能認原告之請求為有理由。
㈡查原告主張被告現仍占有系爭支付命令正本乙節，為被告所
否認，而觀諸原告提出之各項證據，至多僅能證明被告曾一度占有保管系爭支付命令正本，然均無法證明該支付命令正本現仍在被告占有中，是原告既無法提出確切之證據，以證明系爭支付命令現仍存在，且由被告占有，揆諸前揭說明，自不得請求被告返還系爭支付命令正本。此外，原告對被告所稱其曾因王智強年紀大走路不穩而協助拿信，但返家後已將信交給王智強，並未由其繼續保管，嗣王智強搬走後，即未再看過該支付命令等語，雖多所質疑，並主張被告應有拆閱該封信件，且故意不告知原告之情事云云，然按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨參照，準此，原告僅指摘被告前開抗辯為不實，而未能積極證明其所主張被告仍占有系爭支付命令正本乙節乃屬真實，仍難謂已盡舉證之責，其所為請求，自不應准許。
五、從而，原告既未能證明系爭支付命令正本現仍在被告占有中，其依民法第179條、第184條第1項、第767條等規定，請求被告返還系爭支付命令正本，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第一庭法 官 馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 洪忠改