臺灣士林地方法院民事判決 一○五年度訴字第七三○號原 告 陳文華訴訟代理人 郭承昌律師被 告 劉怡君
吳建宏共 同訴訟代理人 姚昭秀律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國一百零六年九月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳建宏應將如附圖編號Ａ所示面積一百零一點六七平方公尺之頂樓增建部分拆除，將該部分屋頂平台返還全體共有人。
被告吳建宏應給付原告新臺幣壹萬貳仟陸佰叁拾肆元，並自民國一百零五年六月一日起至前項增建部分拆除回復原狀之日止，按月給付原告新臺幣貳佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳建宏負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬壹仟元為被告吳建宏供擔保後，得假執行。但被告吳建宏如以新臺幣肆佰柒拾壹萬貳仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴主張被告吳建宏擅自在門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號公寓（下稱系爭公寓）頂樓之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），增建如附圖編號Α所示之違章建築（下稱系爭Α違建），而訴請被告吳建宏將系爭Α違建拆除並返還該部分系爭屋頂平台予全體共有人，及請求被告吳建宏應給付原告相當於租金之不當得利新臺幣（下同）十八萬一千五百八十五元，並自民國一百零五年五月一日起至系爭Α違建拆除回復原狀之日止，按月給付原告三千零二十六元。嗣於一百零六年七月二十七日（本院收狀日）具狀變更上開不當得利請求之聲明為：被告吳建宏應給付原告三萬二千三百九十四元，並自起訴狀繕本送達翌日起至系爭Α違建拆除回復原狀之日止，按月給付原告五百四十元，再於一百零六年九月七日言詞辯論期日，當庭變更上開不當得利請求之聲明為：被告吳建宏應給付原告三萬二千三百九十四元，並自起訴狀繕本送達第二日起至系爭Α違建拆除回復原狀之日止，按月給付原告五百四十元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭公寓登記層數五層，坐落臺北市○○區○○段○○段○
○○地號土地（下稱系爭土地）上，原告係系爭公寓一樓及二樓之區分所有權人，亦為系爭土地之共有人，應有部分合計二七六○○分之三三九；被告劉怡君、吳建宏則分係系爭公寓三樓、五樓之區分所有權人。原告於一百零四年十一月間，接獲系爭公寓二樓房客通知浴室天花板大片混凝土剝落，乃前往察看，發現系爭公寓一樓及二樓屋內多處樑柱及牆壁出現嚴重裂隙，經結構技師會勘，初步認定係被告吳建宏於系爭屋頂平台增建系爭Α違建，及被告吳建宏、劉怡君將其五樓、三樓之前、後陽台外推，增建如附圖編號Ｂ１、Ｂ２及Ｃ１、Ｃ２所示違建（下稱系爭Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建），暨被告劉怡君任意拆除其三樓室內橫樑等行為，嚴重破壞系爭公寓結構，增加下層房屋承重，致使原告房屋橫樑嚴重龜裂、天花板水泥塊剝落等，影響系爭公寓結構安全，妨害全棟住戶之生命及財產安全。
㈡頂樓平台為災害逃生避難及公寓公共水塔等設置處所，為公
寓大廈管理條例第三條第四款所稱之共用部分。被告吳建宏未經全體區分所有權人之同意及無分管協議下，於系爭屋頂平台違法加蓋系爭Α違建，自屬對全體區分所有權人所有之共用部分無權占有，原告自得依民法第七百六十七條第一項前段、中段及第八百二十一條規定，請求被告吳建宏將系爭Α違建拆除，並將該部分所占有之系爭屋頂平台返還共有人全體。又「區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」公寓大廈管理條例第五條、建築法第七十七條第一項分別定有明文，上開規定足認係保護他人之法律。被告二人違反臺北市政府工務局七十二年使字第七九四號使用執照（下稱系爭使照）之竣工圖說正常使用房屋，將既有前、後陽台外推，影響系爭公寓整體結構安全，原告亦得依民法第一百八十四條第一項、第二項、第七百六十七條第一項後段規定，請求被告各按系爭使照之竣工圖回復原狀，並將該部分所占有之系爭土地返還共有人全體。
㈢按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠責任。負
損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十五條第一項、第二百十三條第一項分別定有明文。原告所有系爭公寓一、二樓，既因被告吳建宏在系爭屋頂平台違章增建而承載過重受有損害，及因被告二人將陽台外推導致結構受損，被告應連帶負賠償之責。經原告委請訴外人瑞利德國際工程顧問股份有限公司及忠財工程有限公司評估，系爭公寓一、二樓結構受損，補強工程所需費用五十萬五千六百元，補強後細部修繕費用為二十三萬六千元，合計七十四萬一千六百元。另原告委由父親即訴外人陳傳代為出租系爭公寓二樓，每月租金一萬三千元，租期自一百零四年五月一日至一百零五年四月三十日，然因系爭公寓二樓於一百零四年十一月嚴重損毀，房客要求退租，致原告迄租期屆滿，均無法再出租該房屋達六個月（即自一百零四年十一月至一百零五年四月三十日），損失租金利益七萬八千元（計算式：13,000×6 ＝78,000）。是被告應連帶賠償原告修繕費及租金損失合計八十一萬九千六百元（計算式：505,000 ＋236,000 ＋78,000＝819,
600 ）。㈣再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。原告另得請求被告吳建宏返還無權占有系爭屋頂平台相當於租金之不當得利。依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價，土地法施行法第二十五條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院六十八年台上字第三○七一號判例參照）。系爭公寓屬城市地方土地，鄰近劍潭河濱公園景點，附近商家林立，生活機能便利，距離捷運劍潭站步行約十五分鐘，應以系爭建物坐落基地即系爭土地一百零五年申報地價每平方公尺五萬一千八百八十二元之百分之十，作為計算本件不當得利之基礎。是原告依民法第一百七十九條規定，請求被告吳建宏應給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯五年相當於租金之不當得利三萬二千三百九十四元（計算式：51,882元／平方公尺×101.67平方公尺×10﹪×339/2760
0 ×5 年＝32,394元），及自起訴狀繕本送達第二日起至系爭Ａ違建拆除回復原狀之日止，按月給付原告五百四十元（計算式：51,882元／平方公尺×101.67平方公尺×10﹪×339/27600÷12＝540）。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明定。又按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第八百二十條第一項亦有明文。所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分，有依分管契約使用收益及管理之權。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於九十八年一月二十三日民法第八百二十條第一項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十九年上字第七六二號判例參照）。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院八十三年度台上字第二三七號判決參照）。
⒉被告劉怡君雖辯稱於一百年買入系爭公寓三樓時，已有前
、後陽台外推，且系爭公寓全體住戶包括原告在內，全部都有前、後陽台外推，原告為地主亦為系爭公寓之起造人，顯有默示分管，並援引民法第一百九十七條規定為時效抗辯云云。惟所謂陽台外推係將屋內鄰陽台之落地窗兩側結構牆打除，系爭公寓除三、五樓外，僅在陽台女兒牆加裝鐵窗，原有陽台空間依舊，不影響房屋結構，與被告將室內結構牆打除，將原本陽台作為室內空間一部之情形不同。又所謂起造人，依建築法只是建造執照之申請人，早年建商與地主合建，將地主一併列為起造人，乃事所恆常，不代表地主實際參與建築行為。況建商必須按圖施工，方能請領使用執照後交屋及辦理建物登記，交屋後各屋主自行將陽台外推、頂樓增建，已不屬原建築設計結構，與起造人何干？更何況，縱原告知悉，依上開實務見解，亦不成立默示分管契約。又原告並無建築或土木、結構專長，系爭公寓三、五樓之陽台外推及系爭Α、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建縱已存在逾三十二年，然由於陽台外推及頂樓平台違建對全棟公寓結構之損害，不易以肉眼察覺，且係不斷持續發生，為一侵害狀態之繼續延續者，應以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院九十四年度台上字第一四八號判決參照）。準此，關於本件被告之不法侵害，自應於回復原狀時，方為不法侵害行為之終了而起算其時效，而原告於一百零四年十一月間因屋內廁所天花板崩落，於一百零五年一月申請調解未果，嗣於同年五月提起本件訴訟時，被告之侵權行為仍持續發生，侵害行為尚未終了，故本件原告關於侵權行為之主張，尚未罹於時效。
⒊被告又辯稱原告將房屋長期出租，從未進行修繕，任由屋
況惡化云云，與事實不符。蓋原告曾自僱結構技師會勘，技師初步認定係被告吳建宏於系爭屋頂平台加蓋系爭Α違建，被告二人將其房屋前、後陽台外推，增加樑柱承重，以及被告劉怡君任意拆除室內橫樑等行為，致嚴重破壞系爭公寓主要結構，且臺灣近年地震頻繁，如上述問題未先解決，原告即使斥資修繕，亦屬枉然，追根究柢，被告應將違法增（改）建之房屋結構回復原狀，始為根本解決之道。
⒋至被告吳建宏所提之買賣不動產標示，未見買賣契約全文
及買賣雙方簽名，其真偽不明。況且，該契約縱記載「五樓頂樓增建及相關附著物一併交付甲方‧‧‧。」亦僅能證明被告吳建宏買受標的範圍，不代表被告吳建宏或其前手曾取得全體住戶同意而有權在系爭屋頂平台增建違建。⒌依系爭屋頂平台之構造、功能及目的觀察，顯非屬專有部
分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。又屋頂平台兼具消防安全功能，自以全體住戶得任意使用為原則。被告吳建宏雖將出入系爭屋頂平台大門鑰匙交付特定人保管，然此舉無異限制其他住戶使用，妨礙其共有權利，且根據八十一年四月、八十三年三月、八十七年十一月、一百零三年十一月行政院農業委員會林務局農林航空測量所空拍照片所示，被告吳建宏購屋後，其自行增建面積，較原本前手違建面積更多。縱使系爭屋頂平台於被告吳建宏八十一年購屋時已加蓋違建，亦不足以證明被告吳建宏或其前手有權排除他人而占用。至於被告吳建宏與前手就系爭屋頂平台之契約關係為何，要難執此對抗其他全體住戶，而妨礙其他住戶原權利之行使。
⒍被告吳建宏強占系爭屋頂平台加蓋系爭Α違建，其不當建
築行為不但破壞樓頂防水層，增加全棟公寓承載重量，亦影響建物安全結構甚鉅，難怪漏水無法根治，五樓漏水為其咎由自取，應自負其責。況且，原告未在系爭公寓居住，亦從未聽聞房客或其住戶曾分攤任何漏水修繕費用，僅於一百零四年間，因系爭公寓三樓公共樓梯混凝土剝落，被告吳建宏要求每戶分攤二千四百元整修，原告與胞兄二話不說，一起分攤，故被告吳建宏所言，與事實不符。
㈥並聲明：⒈被告吳建宏應將系爭Ａ違建（面積一○一‧六七平方公尺）拆除，將該部分系爭屋頂平台返還共有人全體。
⒉被告吳建宏應將系爭Ｂ１、Ｂ２違建（面積一‧二、○‧三六平方公尺）拆除，將該部分系爭土地返還共有人全體。
⒊被告劉怡君應將系爭Ｃ１、Ｃ２違建（面積一‧二、一‧九二平方公尺）拆除，將該部分系爭土地返還共有人全體。
⒋被告應連帶給付原告八十一萬九千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒌被告吳建宏應給付原告三萬二千三百九十四元，並自起訴狀繕本送達第二日起至系爭Ａ違建拆除回復原狀之日止，按月給付原告五百四十元。⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告劉怡君於一百年間購入系爭公寓三樓時，前、後陽台即
已外推，購屋點交時為現況轉移，當時系爭公寓全體住戶包括原告在內，均有前、後陽台外推之情形，且原告為地主亦為系爭公寓之起造人，系爭公寓又於七十三年興建完成，至今已三十二年，原告理應知悉上情，自有全體住戶默示分管契約之適用。又被告劉怡君並無原告所指「任意拆除室內橫樑的行為」，原告從未進入被告劉怡君屋內察看即片面臆測，其指控顯不實在。
㈡依常情判斷，原告之損害應非被告房屋陽台外推之原因所造
成，且被告劉怡君購屋時屋況老舊，與原告房屋相似，之後裝潢施工尚針對壁面漏水及壁癌加強處理，期間又曾因橫樑崩裂及壁面壁癌情況再度發生，於一百零五年初再度重新請施工單位補強，但上開工程均不影響房屋主要結構。原告若認為其損害之發生係因被告陽台外推所致，自應負舉證責任，提出證據證明被告之陽台外推與原告之損害間具有因果關係，否則原告之請求即無理由。
㈢系爭公寓屋齡已三十二年，早已進入需整修狀態，於一百零
四年九月間，更因原告房屋二樓陽台無擋水牆，三十二年來每逢下大雨，雨水即從其門下地板流入樓梯間，造成公用樓梯地板崩壞，當時係由全棟住戶共同分攤此修補費用。原告長期將系爭公寓二樓出租他人使用而非自住，且從未進行修繕，任其壁癌不斷惡化，長期氧化導致侵蝕鋼筋（如二樓樓梯間之水泥塊剝落），危害全棟公寓住戶安全。更何況，近年地震頻繁，內外牆早已多處崩裂，原告將其屋內之損害現況轉嫁被告，並要求賠償，洵無可採。
㈣原告長期將系爭公寓二樓出租他人使用，自己從未親自居住
，因此未曾進行修繕，其房客搬離主因實乃該屋屋況老舊、浴室水泥塊崩落、壁癌影響身體健康，原告卻拒絕修繕才想搬離，而非安全因素。且依常態判斷，水泥塊崩落、壁癌等俱屬屋況老舊現象，益證原告所指情狀均與被告陽台外推無關，至為灼然。再者，原告自己所有之系爭公寓二樓亦有陽台外推情形，全棟住戶皆然。況結構損壞之判斷，應由公正單位之結構技師等專家提出鑑定報告，方能釐清責任歸屬，是原告片面主張，實無根據。
㈤觀諸原告提出之屋內照片，姑不論是否係人為破壞，亦顯與
被告無關。蓋其中磁磚剝落情形，位置在廚房，應為超過使用年限，熱漲冷縮所引起。而浴室水泥塊應是長久受水氣侵蝕，通風不良所造成，此於三十二年房屋屬正常狀態，壁癌通常為雨水滲漏造成，復以年久失修，水氣不斷滲透牆壁內所致之後果，此乃基本常識。上開情形，包括被告在內之屋內亦有上述情形，老屋本來就需經常修繕，實與系爭Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建無因果關係。
㈥原告稱系爭Ａ違建造成其損害云云。對此，原告並未提出任
何佐證證明其間之因果關係。且系爭Ａ違建為被告吳建宏在八十一年間購買系爭公寓五樓時即已存在，訴外人即前屋主林秀雄稱伊為系爭公寓之水泥工，並於買賣契約標示不動產「包括五樓頂樓增建及相關附著物一併交付甲方（被告吳建宏）。乙方（林秀雄）確認五樓頂房屋係於七十三年自行建造‧‧‧」原告為系爭房屋之起造人，對於系爭屋頂平台有增建焉有不知之理？況原告亦將地下室一樓供己使用，可認系爭屋頂平台應有全體住戶默示分管契約之適用。
㈦被告吳建宏自八十一年購屋後至今曾有超過十次裝修，因老
房屋之頂樓防水極差，故多次斥資修補頂樓漏水及為防水處理（累計超過百萬元）。居住二十多年來，頂樓平台漏水嚴重，系爭公寓五樓目前室內亦多處漏水，一直無法根治，多位防水工程人員前來察看後，一致結論係三十二年屋況老化老舊公寓之必然現象。再依公寓大廈管理條例規定之意旨，大樓共用部分頂樓漏水修補應由同棟區分所有人住戶共同承擔，若非有原告等區分所有權人同意被告吳建宏使用系爭屋頂平台，系爭屋頂平台漏水修繕費用自應由全體住戶分擔。
然被告吳建宏入住二十四年來，其他區分所有權人從未分擔系爭屋頂平台漏水之修繕費用，系爭公寓三、四樓區分所有權人又已出具同意書，同意被告吳建宏繼續使用系爭屋頂平台及負責維修，足證系爭屋頂平台有分管合意存在，彰彰明甚。
㈧於一百零四年十二月初，被告與系爭公寓四樓屋主曾見系爭
公寓二樓屋內情況，當時所見與被告屋內狀況類似，但被告為自住，且經多次修補，避免壁癌惡化。反觀原告，長期將房屋出租他人，三十二年來始終未曾修繕，致壁癌不斷加倍惡化，始嚴重造成水泥塊脫落。尤其浴室天花板水泥塊掉落現象與被告家中相似（乃浴室水氣往天花板長期累積之後果），故原告指稱屋內裂痕水泥剝落係因被告之違建所造成云云，乃為強詞奪理。系爭公寓已有三十二年屋齡，而臺灣位處地震帶，三十二年來大小地震次數至少數千次以上，被告屋內屋外均有裂痕，包括毗鄰五十號全棟各樓均然。原告又如何能證明其損害係被告之違建所致，原告如未能舉證以實其說，請求賠償顯無依據，應予駁回。
㈨原告自稱早已由結構技師會勘，認定被告吳建宏於系爭屋頂
平台加蓋違章建築增加樑柱承重，被告二人又將其房屋前、後陽台外推，加上被告劉怡君任意拆除室內橫樑等行為，已嚴重破壞主要結構，造成損害，並提出照片佐證。然觀諸原告提出之照片，多數為水泥剝落現象，並非結構損害，顯係年久失修之因素，至為明顯。倘係結構問題，原告應早在數年前陽台外推及頂樓增建時，即因出現結構損害而提告。但被告劉怡君於一百年間購買系爭公寓三樓時，已有前、後陽台外推之情形，原告就此知之甚詳，被告吳建宏更是早自八十一年起即居住系爭公寓五樓，其陽台外推及屋頂加蓋係前手林秀雄於七十三年間所為，存在亦長達三十二年，此存在之客觀事實，倘造成原告房屋結構受損，原告對此損害亦應早已知悉，其遲至一百零五年間始提起本件訴訟請求賠償，應有權利濫用之嫌。又原告既早在十年前即已知悉上開陽台外推及頂樓增建之事實，且自知悉時起逾二年，或自有侵權行為時起已逾十年未為主張。是被告對原告之損害賠償請求依民法第一百九十七條規定主張時效抗辯，原告業因罹於時效，不得再對被告請求損害賠償，至為明確。
㈩縱認原告房屋受損係由因被告陽台外推及頂樓加蓋所致，然
原告聲稱系爭公寓二樓於一百零四年十一月發生嚴重損毀，卻逾一年多，遲至一百零五年一月始提出調解、修繕等相關請求，期間房屋均出租使用且未於第一時間通知被告上述損害，原告於損害擴大與有過失，亦應依民法二百十七條一項減輕被告之賠償金額等語，資為抗辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第一○九頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭公寓係於七十二年六月二十三日建築完成，並經臺北市
政府工務局核發系爭使照。原告為系爭公寓起造人之一，並於七十二年十一月二十八日第一次登記為系爭公寓一、二樓之所有權人，權利範圍全部（見本院卷㈠第九十一頁至第九十二頁系爭使照存根影本、第二十頁、第二十二頁系爭公寓
一、二樓建物登記謄本影本）。㈡被告劉怡君、吳建宏分別於一百年五月五日、八十一年十二
月十六日因買賣而各登記為系爭公寓三、五樓之所有權人，所有權範圍均為全部（見本院卷㈠第二十四頁、第二十六頁系爭公寓三、五樓建物登記謄本影本）。
㈢依系爭公寓屋頂平台之竣工平面圖，屋頂突出部分，並無如
附圖編號Ａ（面積一○一‧六七平方公尺）所示之增建存在。系爭Ａ違建係被告吳建宏於購買系爭公寓五樓後，於系爭屋頂平台增擴建為現況，為被告吳建宏所有，且於系爭房屋屋頂平台具有獨立進出之大門，並裝設門鎖（見本院卷㈡第八十一頁系爭屋頂平台竣工平面圖、第四十六頁言詞辯論筆錄、第四十八頁聲明書、第五十四頁、第五十五頁臺北市稅捐稽徵處士林分處一百零六年七月二十日北市稽士林丙字第一○五五六七四九四○○號函及房屋稅籍證明書、本院卷㈠第一七八頁原證二十三照片、第二六九頁、第二七二頁勘驗測量筆錄）。
㈣依系爭公寓五樓竣工平面圖及臺北市士林地政地政事務所建
物測量成果圖，系爭公寓五樓，並無如附圖編號Ｂ１（面積一‧二平方公尺）、Ｂ２（○‧三六平方公尺）之增建存在。系爭Ｂ１、Ｂ２違建屬系爭公寓五樓之前、後陽台外推（見本院卷㈠第三十八頁系爭公寓五樓之竣工平面圖、第四十四頁、第四十六頁臺北市士林地政地政事務所建物測量成果圖、第三十四頁、第八十九頁、第九十頁照片、本院卷㈠第二六九頁、第二七一頁勘驗測量筆錄）。
㈤依系爭公寓三樓竣工平面圖及臺北市士林地政地政事務所建
物測量成果圖，系爭公寓三樓，並無如附圖編號Ｃ１（面積一‧二平方公尺）、Ｃ２（一‧九二平方公尺）之增建存在。系爭Ｃ１、Ｃ２違建屬系爭公寓三樓之前、後陽台外推（見本院卷㈡第一○五頁系爭公寓三樓竣工平面圖、本院卷㈠第四十頁、第四十二頁臺北市士林地政地政事務所建物測量成果圖、第三十四頁、第八十九頁、第九十頁照片、本院卷㈠第二六九頁、第二七一頁勘驗測量筆錄）。
四、原告主張兩造分係系爭公寓一、二、三、五樓之區分所有權人，因被告吳建宏擅自在系爭屋頂平台搭建系爭Ａ違建、被告將系爭公寓三、五樓之前、後陽台外推，被告劉怡君任意拆除屋內橫樑，影響系爭公寓安全結構，為此訴請被告拆除系爭Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建回復原狀，並返還不當得利及損害賠償等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯。
茲就本院於一百零六年九月七日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷㈡第一○九頁反面至第一一○頁正面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）及本院得心證之理由，分述如下：
㈠原告所有之系爭公寓一、二樓出現橫樑龜裂、天花板水泥塊
剝落等情形，是否係因系爭Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建，及被告劉怡君任意拆除室內橫樑等行為，破壞系爭公寓結構，增加下層房屋承重所致？原告依民法第一百八十四條第一項、第二項、第七百六十七條第一項後段規定，請求被告按系爭使照之竣工圖回復原狀，並請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。
⒉原告主張其所有之系爭公寓一、二樓出現橫樑龜裂、天花
板水泥塊剝落等情形，係因被告所有或具有事實上處分權之系爭Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建及被告劉怡君任意拆除屋內橫樑等行為，破壞系爭公寓結構，增加下層房屋承重所致之事實，既為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就此先負舉證責任。原告就其主張之上開事實，雖曾聲請鑑定，並經本院囑託兩造所合意之臺北市土木技師公會為鑑定。然原告於承辦技師會同兩造於一百零六年一月十七日初勘後，即向承辦技師表示不進行鑑定，並由臺北市土木技師公會函知本院，原告訴訟代理人亦當庭陳明原告係因考量經濟負擔，故不願再進行鑑定等情，有一百零五年八月十七日言詞辯論筆錄、臺北市土木技師公會同年十二月二十八日北土技字第一○五三○○○二一二八號函、一百零六年五月二日北土技字第一○六三○○○○六二○號函、同年七月六日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈠第一三九頁、第二五二頁、本院卷㈡第十九之一頁、第四十六頁反面）。此外，原告就此部分，又未舉其他證據以實其說，是原告前開主張，自難憑採。從而，原告依民法第一百八十四條第一項、第二項、第七百六十七條第一項後段規定，請求被告分別拆除系爭Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２違建並回復原狀，及連帶負損害賠償責任，為無理由。
㈡系爭公寓區分所有權人是否同意被告吳建宏使用系爭屋頂平
台並加蓋系爭Ａ違建？原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條規定，請求被告吳建宏拆除系爭Ａ違建並返還占用之系爭屋頂平台予全體共有人，及依不當得利之法律關係，請求被告吳建宏給付相當於租金之不當得利，是否有據？⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。其中專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。此觀民法第七百九十九條第一項、第二項規定即明。又大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院一○五年度台上字第二九四號判決參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，固為九十八年七月二十三日修正施行前民法第八百十八條所明定，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八○三號判例參照）。查系爭公寓屬區分所有建物，系爭屋頂平台雖與門牌號碼臺北市○○區○○街○○號公寓相連，但各有獨立之出入口，中間亦有矮牆區隔，有系爭公寓屋頂平面圖、證人林秀雄之證詞足憑（見本院卷㈡第八十一頁、本院卷㈠第二八九頁正面），故系爭屋頂平台應屬系爭公寓五戶全體區分所有權人之共有部分，任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用。
⒉系爭Ａ違建係被告吳建宏於購買系爭公寓五樓後，於系爭
屋頂平台增擴建為現況，為被告吳建宏所有，且於系爭房屋屋頂平台具有獨立進出之大門，並裝設門鎖，已如前㈢所述。被告吳建宏固辯稱系爭屋頂平台違建係於七十三年間建造，原告為系爭公寓起造人之一，且為系爭公寓一、二樓之區分所有權人，不可能不知。伊於八十一年間向林秀雄購買系爭公寓五樓時，買賣標的即包含系爭屋頂平台違建，其後修復系爭屋頂平台漏水之費用亦由伊支付，其他區分所有權人從未分擔，系爭公寓地下室復為原告占用，足證系爭屋頂平台已由全體區分所有權人約定由伊分管使用云云。惟查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依（九十八年一月二十三日修正前）民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院九十九年度台上字第一五五三號判決、二十九年上字第七六二號判例參照）。
⑵觀之被告吳建宏提出伊與林秀雄間買賣契約買賣不動產標
示雖載明：「建物標示：建號四一八四五、建物門○○○區○○街○○○號五樓‧‧‧包括五樓頂增建及相關附著物一併交付甲方，乙方確認五樓頂房屋係於民國七十三年自行建造，與他人無涉。」等語（見本院卷㈠第九十八頁），但未記載出賣人將系爭屋頂平台交付被告吳建宏管理使用。
⑶證人林秀雄到庭亦證稱：「這個房子（按：系爭公寓五樓
）是我當時跟建商買的。一直是登記在我名下，後來是因為沒錢，就賣掉了。當時建商在交屋時，沒有將平台交給我使用，建商也沒有說平台要給五樓的人使用。在那個時代，因為屋頂平台比較接近五樓，所以都是五樓的人在使用，樓下的人也沒有什麼意見。我是因為家裡人口比較多，住不下，所以才在五樓平台搭一間拜祖先的地方，大概
五、六坪而已，有牆壁，牆壁是磚造，也有屋頂，屋頂是用木板做，加一層防水，有做門。有在房子中間弄一道磚，神明牌位在這道磚的前面，在這道磚牆的後面，靠近牆壁那邊，也就是在內梯的下面，我弟弟有放一張通鋪在那邊睡覺，裡面沒有衛浴設備。都是蓋在臺北市○○區○○街○○○號頂樓的範圍，水塔中間下面有一個很矮的圍牆，作為五十號平台跟四十八號平台的分界，我就是從那個矮的圍牆蓋上去。（你在屋頂增建祭拜祖先的地方時，有無徵求其他住戶同意？）沒有問，但是有住戶曾經問過我，我是跟住戶說我只是在頂樓搭建拜祖先的地方，放神位而已。（你所增建祭拜祖先的地方，是不是由頂樓的門可以獨立出入？也可以由四十八號五樓的內梯進入？）當時是。頂樓祭拜祖先的門平常有上鎖。（出售房屋時，是如何定房屋售價？）看附近的房價大概賣多少，我只有計算五樓的坪數，沒有加頂樓加蓋的坪數，我也沒有因為頂樓增建而加價。」等語綦詳（見本院卷㈠第二八六頁反面、第二八七頁正、反面、第二八八頁反面、第二八九頁正面）。堪認系爭公寓起造人出賣系爭公寓時，並未與各區分所有權人約定系爭屋頂平台之使用權，林秀雄買受系爭公寓五樓時，亦未取得系爭屋頂平台之使用權，林秀雄持有系爭公寓五樓期間，系爭公寓各區分所有權人間亦未成立系爭屋頂平台由系爭公寓五樓屋主使用之分管契約，且林秀雄於系爭屋頂平台增建四、五坪放置祖先牌位之處所時，亦未徵得其他系爭公寓區分所有權人之同意。
⑷證人陳政炎到庭復證述：「約十多年前，當時要做頂樓加
蓋的室內裝潢和處理屋頂漏水，是吳建宏找朋友介紹，那個朋友就介紹我去做工程。（和豐街四十八號頂樓在你做室內裝潢及處理屋頂漏水時，頂樓加蓋部分之面積及位置為何？）面積占約四十八號頂樓平台的一半，蓋在後半部，屋頂是石棉瓦，牆壁是磚塊，我去裝潢的時候牆壁和屋頂都已經蓋好了，看得出來蓋很久了，裝潢前的格局為一個房間、一個衛浴間，還有一個當儲藏室的小房間，有隔間，室內約十四坪，看得出來有人住，室內與五樓相通，從五樓的後面有做樓梯上到頂樓加蓋的主臥房，主臥房在頂樓加蓋的後面，靠五樓後面陽台，沒有蓋的部分是原來的屋頂平台。（你除了修繕及施作頂樓加蓋部分之室內裝潢，吳建宏有無請你將頂樓加蓋部分面積擴大？）有，把本來空出的屋頂平台部分做窗戶整個加蓋起來，因為空出來的屋頂平台還是會漏水到樓下去，加蓋之後水就不會到平台上。擴建部分面積增加約七坪，增建的部分是把整個屋頂平台都蓋起來。」等語明確（見本院卷㈡第六十五頁正、反面、第六十六頁反面）。可見被告吳建宏於購買系爭公寓五樓後，逐步將林秀雄原於系爭屋頂平台增建部分增擴建至蓋滿整個系爭屋頂平台，成為系爭Ａ違建之現況，並供被告吳建宏一家人居住使用。
⑸被告吳建宏既不能舉證證明伊或伊前手林秀雄，曾與系爭
公寓其他區分所有權人間就系爭屋頂平台成立分管契約，約定由系爭公寓五樓區分所有權人分管使用，即占有系爭屋頂平台並增擴建系爭Ａ違建，而原告與其他系爭公寓區分所有權人或因睦鄰情誼及與人為善，或礙於處理能力之不足，或出於對法律不瞭解，乃至於欠缺權利意識等緣由，以致於被告吳建宏無權占有系爭屋頂平台之初，未即要求被告吳建宏停止占用系爭屋頂平台，充其量僅係未積極行使權利。但原告與其他系爭公寓區分所有權人除消極未行使權利外，並無任何舉動或其他情事，足以間接推知渠等默示同意被告吳建宏占有系爭屋頂平台並增擴建系爭Ａ違建，依前開說明，原告與其他系爭公寓區分所有權人要屬「單純之沉默」，並非默示同意由被告吳建宏單獨分管使用系爭屋頂平台並增擴建系爭Ａ違建。至於系爭公寓地下室是否為原告占用、原告與其他系爭公寓區分所有權人有無分擔系爭屋頂平台修繕費用，要屬系爭公寓全體區分所有權人間是否有地下室由原告使用之分管契約存在，以及共有物修繕費用分擔之另一爭執，核與系爭屋頂平台是否由被告吳建宏使用之分管契約係屬二事，尚無從憑此推論全體區分所有權人已協議或默示同意由被告吳建宏單獨使用系爭屋頂平台。又系爭Ａ違建是否影響系爭公寓之結構安全，亦無礙於被告吳建宏無權占用系爭屋頂平台之認定。
⒊被告吳建宏雖又辯稱系爭公寓三、四樓之區分所有權人已
出具同意書，同意被告吳建宏繼續使用及負責維護系爭屋頂平台，足見伊有使用權云云，並提出原告不爭執其真正之系爭公寓三、四、五樓之區分所有權人於一百零六年八月一日共同簽名出具之「頂樓平台使用權及維修權同意書」為憑（見本院卷㈡第九十二頁）。按九十八年七月二十三日修正施行之民法第八百二十條固規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」惟揆之其修正理由略以：「為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之‧‧‧爰仿多數立法例，修正第一項。」等語，足徵得以共有人多數決之同意進行者，僅限於共有人對於共有物之管理事宜（例如共有物之修繕事宜即屬之）。惟被告吳建宏係以其取得系爭屋頂平台原違建之事實上處分權後，陸續增擴建為系爭Ａ違建，占有系爭屋頂平台之特定部分，顯非僅涉及共有人對於共有物（系爭屋頂平台）之管理事宜，而係被告吳建宏以共有人之身分，對於共有物之特定部分為使用收益，依前述最高法院六十二年台上字第一八○三號判例意旨，自應經全體共有人之同意始得為之。然自被告吳建宏所提之上開同意書形式上觀之，其僅得系爭公寓三、四樓區分所有權人之同意，尚難認被告吳建宏已得全體共有人同意由其分管使用系爭屋頂平台。從而，被告吳建宏以上開同意書為據，抗辯其有使用系爭屋頂平台之合法權源云云，亦非有據。又被告吳建宏既屬無權占有系爭屋頂平台（面積一○一‧六七平方公尺），則原告請求被告吳建宏拆除系爭Ａ違建，將該部分系爭屋頂平台返還全體共有人，核屬權利之正當行使，要難認係以損害被告吳建宏為目的之權利濫用。再系爭屋頂平台屬建物一部，已隨同建物辦理登記，自不適用民法第一百二十五條之消滅時效規定，是被告吳建宏以時效完成為辯，亦無足取。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可按。經查：
⑴被告吳建宏所有並有事實上處分權之系爭Ａ違建，屬無權
占有系爭屋頂平台，前已認定。是原告請求被告吳建宏應返還相當於租金之不當得利，亦屬於法有據。
⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文；所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價（平均地權條例第十六條前段規定參照）。又上開租金之上限規定，乃指房屋或建築基地租金之最高限額而言，實際租金之數額，除參考基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必須照申報總價年息百分之十計算（最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三○七一號判例參照）。
⑶系爭公寓係七十二年六月二十三日建築完成，為五層樓鋼
筋混凝土造建物（見本院卷㈠第九十一頁系爭使照），系爭Ａ違建占有如附圖編號Ａ所示部分之系爭屋頂平台，面積一○一‧六七平方公尺。查系爭土地一百年至一百零一年、一百零二年至一百零四年、一百零五年之申報地價依序為每平方公尺三萬七千六百七十八元、三萬九千六百零七元、五萬一千八百八十二元，原告就系爭土地之應有部分為二七六○○分之三三九，系爭Ａ違建一百零五年之課稅現值則為四萬七千八百元（見本院卷㈠第一六七頁、本院卷㈡第一一一頁、第五十四頁、第五十五頁）。而系爭公寓及其坐落基地即系爭土地位於住宅區，靠近河堤，附近巷弄狹小，會車不易，步行約十分鐘左右可達傳統市場、公園，距離最近之劍潭捷運站需步行二十至三十分鐘，生活機能及交通狀況尚可等情，有Google圖像地圖、平面地圖、全區地圖及照片、本院勘驗測量筆錄在卷可佐（見本院卷㈠第一四六頁、第一七○頁、第一七一頁至第一七二頁、第一七五頁、第二六九頁）。本院審酌上情，認應以系爭公寓所坐落系爭土地申報地價百分之五作為計算本件不當得利之基礎為適當。
⑷依此計算，被告吳建宏應給付原告自起訴狀繕本送達翌日
即一百零五年五月三十一日（見本院卷㈠第七十五頁送達回證）回溯五年即至一百年五月三十日止相當於租金之不當得利金額為一萬二千六百三十四元〔計算式：37,678（元／平方公尺）×101.76（平方公尺）×215/365 （日數）×5 ﹪×339/27600 （應有部分比例）＋39,607（元／平方公尺）×101.76（平方公尺）×4 （年）×5 ﹪×339/27600 （應有部分比例）＋51,882（元／平方公尺）×
101.76（平方公尺）×5 ﹪×152/366 （日數）×339/27
600 （應有部分比例）＝12,634（元以下四捨五入）〕，並應自一百零五年六月一日起至拆除系爭Ａ違建回復原狀之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利金額為二百七十元〔計算式：51,882（元／平方公尺）×101.76（平方公尺）×5 ﹪÷12（月）×339/27600 （應有部分比例）＝270 （元以下四捨五入）〕。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第七百六十七條第一項前段、中段、第八百二十一條及第一百七十九條規定，於請求：㈠被告吳建宏應將如附圖編號Ａ所示面積一○一‧六七平方公尺之頂樓增建部分拆除，將該部分屋頂平台返還全體共有人。㈡被告吳建宏應給付原告一萬二千六百三十四元，並自一百零五年六月一日起至前項增建部分拆除回復原狀之日止，按月給付原告二百七十元之範圍內為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 孫萍萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書 記 官 張耕華