臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第852號原 告 張競傑訴訟代理人 李利佳被 告 張群芳上列當事人間返還款項事件，本院於民國106 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告原以被告未依其委託購買股票，以消費寄託之法律關係請求返還寄託款（本院卷一第87頁背面），起訴聲明第1 項為：被告應給付原告新臺幣（下同）72萬元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日起，按年息5%計算之利息（本院卷一第15頁背面）。嗣就上開聲明先變更為：
被告應返還鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）股票4 張及股利予原告（本院卷一第96頁背面）。復變更如起訴聲明（本院卷一第142 頁）。末以兩造成立理財委任契約，依委任之法律關係請求（本院卷一第174 至175 頁），聲明則變更為：被告應給付原告92萬元，及自民國105 年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷一第174頁）。核其變更請求權基礎及聲明，與原起訴請求均係基於主張交付金錢委任被告買賣股票之同一基礎事實，依首揭規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、伊與父親即訴外人張君祿同住，被告為伊之胞妹。伊於84年間與李利佳結婚，於87年間標得合會金40萬元，因被告擅於理財，伊復未開設證券帳戶，乃聽從張君祿建議，於91年間將合會金40萬元交予被告管理，雙方成立理財（買賣股票）之委任契約。伊另筆標得之合會金12萬元，亦由母親交予被告購買股票。嗣伊先後指示被告購買台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電公司）股票、出售台積電公司股票、買進台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）股票等事宜，被告均如實向伊報告，並於95年、96年間分別交付股利
1 萬2,000 元、1 萬5,000 元予伊配偶李利佳。
㈡、伊於96年間指示被告出清台塑公司股票，買進鴻海公司股票
4 張，被告表示出清股票得款60萬元，需再提供32萬元始足購買4 張鴻海公司股票，伊乃委請李利佳於96年7 月13日匯款32萬元至被告之三重市農會帳號00000000000000帳戶。
㈢、伊因照顧張君祿極需用錢，於105 年3 月16日寄發存證信函終止委任契約，被告將伊委託購買之股票出清後拒絕返還款項，爰依民法第541 條第1 項、第179 條規定，請求被告給付92萬元。
㈣、被告前匯款20萬元之受款人為李利佳，該筆款項係張君祿請被告代為匯款，委請李利佳轉交張君祿在大陸地區之養子張遠球所用，非伊向被告之借款。又被告雖代為繳納新光人壽保險保費及李利佳之水管工會勞、健保費，但其後均有交付同額現金予被告，李利佳之勞、健保費部分，且係被告對李利佳之債權，被告對伊無何抵銷債權。
㈤、被告提出之錄音光碟未經伊及第三人同意，利用錄音設備竊錄他人非公開之談話言論，構成刑法妨害秘密罪責，取得證據之手段不合法，手段與目的間亦屬過當，錄音譯文則為傳聞證據，均無證據能力。縱認有證據能力，該光碟及譯文有匿飾刪除情形，亦無證明力。
㈥、聲明：①被告應給付原告92萬元，及自105 年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②如獲有利判決，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、原告將取得之合會金40萬元兌換成5 萬美元後，交予李利佳至大陸地區置產，伊未曾收受原告親自或由兩造父母交付之合會金。
㈡、原告所指委託買賣股票之事說詞反覆，其與李利佳於84年結婚後，財務交由李利佳掌管，李利佳於96年開設證券帳戶買賣股票，原告無委請伊代為買賣股票之理。況伊之三重農會帳戶無40萬元現金入帳，91年間未買賣台積電公司及台塑公司股票，更未有買進鴻海公司股票4 張情事，歷年所買之台積電公司、台塑公司股票亦無發放1 萬2,000 元、1 萬5,000 元股利之紀錄，無何轉交股利予李利佳情事。
㈢、原告曾於92年7 月21日向伊借貸20萬元，伊另依原告所請，為原告全家人墊繳新光人壽保費10萬5,240 元、臺北市水管工會保費3 萬1,194 元，合計原告積欠伊債務33萬6,434 元，原告所匯32萬元即係償還上開債務，扣抵後仍欠款1 萬6,
434 元，加計伊於104 年11月間為原告代墊張君祿看護費3,
600 元，原告尚積欠2 萬34元。
㈣、伊提出之錄音光碟譯文係針對重點摘錄，並無剪接，兩造對話時原告亦知有錄音，無不法取得證據情事。
㈤、聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張被告為其胞妹，於84年與李利佳結婚，現與父親張君祿同住，於96年7 月13日委請李利佳匯款32萬元予被告，於105 年3 月16日寄發存證信函請求被告返還委託購買之鴻海公司股票4 張及股利等情，業據提出郵政跨行匯款申請書、存證信函、被告之戶籍謄本（本院卷一第18至22頁）為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡、原告主張其交付合會金52萬元及匯款32萬元予被告，委請被告購買股票，惟於終止委任契約後，被告拒絕返還出清股票所得款項，依民法第541 條第1 項、第179 條等規定，被告應返還92萬元等情，為被告否認，並以上開情詞置辯。茲就原告之請求有無理由，分述如下：
１、被告提出與原告間對話之光碟及譯文證據能力爭議部分：原告主張被告所提未經其同意而竊錄之兩造對話錄音光碟，係被告不法取得，無證據能力云云。然按違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。查親屬間有無委任處理事務，常因親誼關係未留存書面而舉證不易，本件原告既主張被告係私自錄下兩造間對話紀錄，足認原告取得對話錄音係採平和非暴力之方法。另審酌被告私自錄音係欲供為兩造無委任關係之證明，涉及被告權益甚鉅，錄音取得之對話內容復未涉及隱私，則權衡被告取得之手段、目的，可認被告所為錄音係出於防衛權利而未逾相當性與必要性，是縱原告主張未同意被告錄音之情為真，該等證據亦具證據能力，原告主張排除證據，委無足採。
２、原告主張兩造成立買賣股票之委任契約部分：
⑴、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。民法第528 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第
277 條前段亦有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
⑵、原告主張其委託被告買賣股票，為被告否認，依前揭說明，應由原告就有利於己之事實，負舉證之責。經查：
①、原告所提郵政跨行匯款申請書（本院卷一第18頁）、存證信
函（本院卷一第20至21頁）、張遠球105 年9 月30日書立之聲明書（本院卷一第182 頁）、鴻海公司97年至104 年現金股利及股票股利（本院卷一第212 頁）、原告存摺帳戶交易明細查詢（本院卷二第38至47頁）等證據，僅能證明原告曾匯款32萬元予被告、原告曾寄發存證信函請求被告返還委託購買之股票與股利、張遠球曾書立上開聲明書、鴻海公司曾發放之現金股利與股票股利及原告所開設銀行帳戶之交易明細等情，難以逕為推論兩造成立委任契約。
②、原告另提出張君祿於105 年9 月3 日書立之證明書（下稱第
1 紙證明書）及援引證人張君祿於本院審理時之證詞為證。惟：
原告提出之第1 紙證明書記載：「我有四個兒女，張競傑比
較笨，讀書不多，所以他賺錢我都叫他交給妹妹張群芳替他保管，因為妹妹比較聰明。大概十幾年前張競傑有標會40萬元回家。於是我打電話叫女兒張群芳來家裡拿40萬元替你二哥張競傑存起來。」等語（本院卷一第213 頁）。
被告提出張君祿書立之另紙證明書（下稱第2 紙證明書）記
載：「本人張君祿於九月三日寫的字稿是李利佳念給我寫，並非本人的意思，我並沒有看到張競傑拿40萬給張群芳，也沒打電話給張群芳來家裡拿40萬…。」等語（本院卷二第29頁）。
證人張君祿於本院審理時證稱：我有叫原告把會錢交給被告
保管，因被告比較聰明，搞不清楚原告總共交給被告保管多少錢，不記得交多少次及交錢的處所，沒有講交給被告何用，我有看到原告拿一大包錢給被告。上開2 紙證明都是我寫的，第1 紙證明書是我自己寫的，不是李利佳念給我寫。第
2 紙證明書也是依照我的意思寫的。我有打電話叫被告到家裡拿40萬元，搞不清楚為何第2 紙證明書寫沒有。我現在對以前的事不太記得。40萬元是我標會的錢，當時跟的1 、2個會共標到40萬元，因為被告比較聰明，所以讓她保管等語（本院卷二第58至62頁）。
依證人張君祿所稱合會金40萬元係其標會所得等語，與原告
主張係交付其標得之合會金委請被告買賣股票云云，顯不相符。另觀諸上開2 紙證明書，就曾否電話通知被告拿取40萬元一節，內容矛盾，而第1 紙證明書記載原告交付標得之合會金40萬元等語，與證人張君祿上開證述有違，第1 紙證明書內容是否屬實，洵有疑義。參以證人張君祿因大腦中風併失智症，致記憶力減退，日常生活需人照料等情，有臺北榮民總醫院於105 年2 月29日出具之診斷證明書（本院卷二第27頁）可佐，證人張君祿於本院審理時復陳稱：我會頭暈，有去醫院看頭，以前的事不太記得等語（本院卷二第61頁），足認證人張君祿之記憶力已因罹病而減退，益難為證人張君祿罹病後所書第1 紙證明書內容屬實之判斷。
從而，第1 紙證明書內容及證人張君祿之證述，均難為有利原告之認定。
③、原告再援引證人李利佳之證詞為證。然：證人李利佳於本院審理時證稱：我所知道原告買股票的事就
如起訴狀所載。被告於95年、96年有拿原告委託她買的股票股利給我，95年拿1 萬2,000 元、96年拿1 萬5,000 元，但沒有說是哪張股票的股利。96年間被告說賣掉台積電、台塑的股票獲利20多萬元，原告的錢只能買3 張多的鴻海股票，買了後又回報說鴻海有配股，之前買3 張剩下的錢連同配股還可以有1 張等語（本院卷二第52至54頁）。
原告於本院審理時陳稱：我與李利佳於84年結婚，我結婚前
薪水交給被告，結婚後薪水交給李利佳，有標會就換美元，86至89年間兌換2 次共3 萬美元。本件訴訟是針對我結婚前把錢交給被告的部分。被告所提105 年8 月19日、9 月17日之錄音譯文內容並無錯誤等語（本院卷二第93、124 、127頁）。
核原告既陳明本件係就84年結婚前交付款項之請求，顯與其
起訴所陳於87年取得合會金40萬元，於91年間交付合會金，並成立委任契約關係等情不符。又原告主張匯款32萬元予被告，用以補足1 次購買鴻海公司股票4 張等語，與證人李利佳證述先買鴻海公司股票3 張，其後以餘錢及配股所得，再買鴻海公司1 張等語，亦有不同，證人李利佳是否知曉兩造間委任買賣股票事宜，實值懷疑。
參以：
Ⅰ證人張蘭芳於本院審理時證稱：原告於104 年張君祿出院時
向我說標會所有的錢分成2 、3 次換成5 萬美元交給李利佳。105 年9 月17日兄弟姐妹聚會時又講，並說曾向被告借20萬元、借支票墊繳保費。被告所提105 年9 月17日之錄音譯文內容與原告當時所述相同等語（本院卷二第56、125 頁）。
Ⅱ被告所提錄音光碟中兩造於105 年8 月19日之如下對話：
被告：你說換多少美金給二嫂（指李利佳）？原告：我給差不多有五萬。
…………被告：…你有那麼多錢給她？原告：怎麼沒有，標了會都給她。（本院卷二第26頁）Ⅲ被告所提錄音光碟中兩造於105 年9 月17日之如下對話：
………原告：標了至少三個（會）…大約三十幾萬。
被告：…怎麼會說換了五萬美金給李利佳。
原告：…反正我是兩批，兩批換給李利佳的。
被告：…兩批都是標會的嗎？原告：都是標會的錢。
………被告：你總共換了多少美金？原告：差不多五萬美金給李利佳，台幣我給李利佳四、五十
萬。（本院卷一第168頁）Ⅳ上情足認原告曾向被告及證人張蘭芳表明將合會金兌換美元
交予李利佳之情，則原告主張其於結婚後之91年間交付合會金委託被告購買股票，與事實尚屬有間，證人李利佳證述被告因兩造間91年委任買賣股票契約，於95年、96年間分別給付股利云云，即難逕採。
四、綜上所述，依原告所提證據難以證明兩造間有委任關係存在，原告以兩造間委任契約已經終止，依民法541 條、第179條等規定，請求被告返還92萬元，及自105 年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提出及聲請調查之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
民事第四庭 法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
書記官 呂子彥