臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第808號原 告 何如民（即原告柳川英明之承當訴訟人）訴訟代理人 余閔雄律師被 告 白光雄
白秋惠白琇英共 同訴訟代理人 陳雅珍律師複 代 理人 余梅涓律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告白光雄、白秋惠、白琇英就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，由新北市汐止地政事務所於民國一○二年收件，收件字號為汐地字第二二○七四○號，登記日期為民國一○二年十二月二十日，權利範圍各六分之一之地上權之存續期間自民國一○五年五月八日起七年之期間，並定每年租金依新北市○○區○○段○○○○號土地每年申報地價年息百分之八計算。
被告白光雄應給付原告新臺幣伍萬陸仟玖佰壹拾元，及自民國一○四年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告白光雄應自民國一○六年五月七日起至返還新北市○○區○○段○○○○○○號土地及六三三地號土地如複丈成果圖所示A部分土地之日止，按年給付新臺幣壹萬壹仟叁佰捌拾貳元給原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第二項，如原告以新臺幣壹萬玖仟元為被告白光雄供擔保後，得為假執行。但被告白光雄如以新臺幣伍萬陸仟玖佰壹拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，如原告按年以新臺幣肆仟元為被告白光雄供擔保後，得為假執行。但被告白光雄如按年以新臺幣壹萬壹仟叁佰捌拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查，本件訴訟標的即坐落新北市○○區○○段○○○○號土地之所有權，於原告柳川英明起訴後，其將該土地之所有權移轉讓與登記予何如民，業據何如民具狀表示要承當訴訟，且柳川英明及被告均同意，經核於法相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原起訴狀聲明：㈠被告就新北市○○區○○段○○○○號土地之地上權存續期間應自起訴狀繕本送達翌日起一年後終止；被告應連帶給付原告新臺幣（下同）8萬3,040元，及自民國104年11月16日起，按年息百分之五計算之利息；被告應自104年11月16日起至地上權存續期間屆至之日止，連帶按年給付地上權租金1萬6,608元給原告。㈡被告白光雄應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地、629-1地號土地上之建物拆除，並將該部分土地返還給原告；被告應給付原告11萬720元，及自104年11月16日起按年息百分之五計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前述土地予原告之日止，按年給付原告2萬2,144元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本件訴訟進行中，原告最終將其上揭㈠、㈡之聲明，變更為：㈠被告就新北市○○區○○段○○○○號土地之地上權存續期間應自起訴狀繕本送達翌日起五年後終止；被告應連帶給付原告8萬3,040元，及自104年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應自104年11月16日起至地上權存續期間屆至之日止，連帶按年給付地上權租金1萬6,608元給原告。㈡被告白光雄應依複丈成果圖所示，將新北市○○區○○段○○○○號土地、629-1地號土地，其上超過633地號土地地上權範圍外無權占用之建物部分拆除，並將該部分土地返還給原告；被告白光雄應給付原告161萬1,840元，及自104年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告白光雄應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭土地之日止，按年給付原告32萬2,368元。核原告所為，係基於同一事實，即兩造間地上權契約及無權占有前揭二筆土地之事實，而就㈠部分之請求，關於請求定地上權存續期間部分為訴之聲明減縮；就㈡部分之請求為訴之聲明擴張；經核均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣原告為新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱633地號土
地）之所有權人，被告則為633地號土地之地上權人（權利範圍合計為2分之1，下稱系爭地上權），兩造就系爭地上權塗銷登記事件，雖經臺灣高等法院以104年度上易字第3號民事判決確定在案，然兩造就系爭地上權存續期間協商未果，被告迄亦未支付系爭地上權租金。而633地號土地前於38年間經設定系爭地上權予訴外人即被告之被繼承人白燦水，存續期間係不定期限，白燦水死亡後，由被告繼承登記取得系爭地上權，並取得白燦水於51年間另行興建之木石磚造建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號，下稱系爭房屋）所有權，惟系爭房屋迄今已58年，顯逾法定35年之耐用年限，且系爭房屋經臺北市建築師公會鑑定認屬一般建築物生命週期之晚期，已均足證明系爭地上權存續期間倘未迅予酌定適當期間，恐無法達土地利用目的，甚而有礙當地公共安全，經衡諸系爭地上權該區域之特性，爰請本院依民法第833條之1酌定系爭地上權存續期間為5年。又兩造就633地號土地租金數額迄未達成合意，原告依633地號土地申報地價每平方公尺1萬3,840元計算，被告就系爭地上權權限範圍合計為2分之1，併參酌土地法第97條第1項及同法第105條規定，以申報總價年息10%計算每年應繳納之地上權租金為1萬6,608元，則被告應返還積欠5年（自99年11月15日起，至104年11月15日止）地上權租金共計8萬3,040元，而該金額前經原告催告被告於1個月內給付未果，被告自應依民法第179條規定連帶給付上開金額，並自104年11月16日起至清償日止，按週年利5%計算之利息；此外，被告亦應連帶自104年11月16日起至地上權存續期間屆至之日止，按年給付1萬6,608元之地上權租金予原告。
㈡被告白光雄就633地號土地登記之地上權權限範圍僅為2分之
1，逾該範圍即屬無權占有，而被告白光雄於633地號土地上所有之系爭房屋占有範圍，已逾越系爭地上權範圍，且系爭房屋亦同時占有原告所有之629-1地號土地，原告自得依據民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告白光雄拆除無權占用部分之房屋並返還土地。被告白光雄自93年間即將系爭房屋出租予訴外人壹咖啡營業使用而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，而被告白光雄所收取之租金每月達4萬7,000元，如以系爭房屋占用633及629-1地號土地共28平方公尺計算，平均每月每坪相當於租金之不當得利數額為1,679元，扣除633地號地上權權限部分，被告白光雄就無權占用部分，每年受有相當於租金之不當得利32萬2,368元，計算99年11月15日起迄至104年11月15日止，5年相當於租金之不當得利數額計161萬1,840元，則被告白光雄應依民法第179條、第181條規定返還上開利益數額，及自104年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予原告。此外，被告白光雄並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占用土地予原告之日止，按年給付相當於租金之不當得利32萬2,368元予原告。
㈢綜上，爰依民法第833條之1、第835條之1第2項、第767條、
第179條、第181條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告就系爭地上權存續期間應自起訴狀繕本送達翌日起5年後終止；被告應連帶給付原告8萬3,040元，及自104年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應自104年11月16日起至地上權存續期間屆至之日止，連帶按年給付地上權租金1萬6,608元予原告。⒉被告白光雄應依新北市汐止地政事務所105年9月14日複丈成果圖所示，將633地號及629-1地號土地，其上超過系爭地上權權限範圍外無權占用之建物部分拆除，並將上開土地返還予原告；被告白光雄應給付原告161萬1,840元，及自104年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告白光雄應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地予原告之日止，按年給付原告32萬2,368元。
二、被告則以：㈠系爭地上權塗銷登記事件經臺灣高等法院以104年度上易字
第3號民事判決確定在案，該事件兩造當事人與本件當事人均同一，均為柳川英明與被告白光雄、白秋惠、白琇英，而該案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，依該確定判決之認定，系爭地上權設定之目的並未消滅，且本件當事人既未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，則本件自有爭點效之適用。又系爭地上權之存續期間經臺北市建築師公會鑑定研判，系爭房屋之存續期為5年至10年之間無問題，到期前建議再進行更詳細之房屋健檢及修繕，以能再延長建築物之使用年限。故系爭地上權應為自判決確定起算至少為10年，10年後再進行更詳細之房屋健檢及修繕，以能再延長建築物之使用年限，原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日起算系爭地上權存續期間，於法尚有未合。
㈡被告並非無權占有633地號土地2分之1，系爭地上權土地登
記謄本記載2分之1，僅表示被告非單獨所有系爭地上權，與他人共有系爭地上權，並非表示系爭地上權設定之初，當事人合意之設定範圍不是建築物全部，原告以系爭地上權登記謄本之權利範圍欄登載2分之1即遽謂系爭地上權之範圍及於633地號土地之2分之1面積，顯非可採，且依民法第818條、第831條規定，被告雖於系爭土地僅有地上權權利範圍之2分之1，惟對於共有物之全部，仍有使用收益之權。又兩造就租金既未達成合意，原告何以申報地價年息10%為依據，需由原告舉證以實其說。被告使用633地號土地係有法律上之買賣原因，被告之被繼承人白燦水，在633地號土地興建系爭房屋，乃因其與柳川英明之被繼承人就該土地成立買賣關係，柳川英明之被繼承人未履行土地所有權移轉登記之義務，且系爭地上權他項權利部業已載明：存續期間為不定期限、地租依照契約約定，是地租究竟為何，亦應由原告舉證以實其說。
㈢系爭房屋縱有占有原告土地之情形，仍應有民法第796條、
第796-1條、第148條等規定適用，被告於興建時土地所有權人不為異議，已不得再於事後請求移除或拆除相關之建物，原告訴請拆除629-1地號土地4平方公尺土地之利益甚微，並使被告所受損失甚鉅，對社會經濟產生不利之重大影響，同時亦構成權利濫用。
㈣本件占有原告土地所獲得相當於租金之不當得利數額應受土
地法規定限制，被告否認有給付相當於不當得利之租金義務，且被告亦無積欠原告任何租金或應給付之不當得利，被告已分別於104年12月1日及106年3月21日提存。又民法第835條之1與民法第442條請求權相若，兩者均係形成判決，必待法院判決確定後，始生增減之效力。兩造間就系爭地上權尚無租金之約定，依民法第835條之1第2項之規定，原告自應先請求法院酌定租金，然原告於本件起訴即主張給付相當於租金之不當得利，顯然無據，且原告逕以每月47,0 00元作為計算633地號土地及629-1地號土地之相當於租金之不當得利，被告實不知其所憑之事實上及法律上之依據為何，況證人黃振發所承租係被告白光雄之系爭房屋，並非原告土地等語，資為答辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉若受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠新北市○○區○○段○○○○號土地（即633地號土地），柳川
英明於99年1月8日以分割繼承為由登記取得權利範圍全部之所有權，嗣於105年1月28日以105年1月9日贈與為原因而移轉登記予何如民。
㈡新北市○○區○○段○○○○○○號土地（即629-1地號土地；係
分割自同段629地號土地，下稱629地號土地），原為柳川英明所有（權利範圍：全部），嗣於105年1月18日以105年1月9日贈與為原因辦理所有權移轉登記予何如民。
㈢629地號土地、633地號土地於38年11月2日設定登記有字號
汐止字第357號、設定權利範圍10.72坪，相當於35.44平方公尺，存續期間為不定期限、地租依照契約約定、權利人為訴外人白却及白燦水（權利範圍各二分之一）之地上權，白燦水死亡後，其繼承人為被告白光雄、白秋惠、白琇英，並於102年12月20日辦理繼承登記取得633地號土地之地上權。
至629地號土地之地上權，已經柳川英明申請，由新北市汐止地政事務所於102年間辦理塗銷登記而不存在。
四、本院之判斷：㈠被告辯稱：系爭地上權範圍之土地實際上有買賣關係，僅未
辦理所有權移轉登記，而為地上權登記，故被告非僅係基於地上權占有，亦係基於買賣關係而占有，且就超過地上權登記範圍並非無權占有云云，為原告所否認，而被告並未舉證以實其說，尚難認有買賣關係存在。況兩造間，柳川英明曾以系爭地上權上之原存建物已滅失，或超過年限，地上權目的已不存在，以另案起訴狀繕本送達被告作為終止兩造間之系爭地上權意思表示為由，對被告提起請求塗銷地上權登記之訴訟，經本院以102年度訴字第1239號民事判決，認兩造間確有系爭地上權存在，惟仍有現存之系爭房屋存在，而認定地上權目的自屬存在而有存續之基礎及必要性，柳川英明請求終止系爭地上權為無理由，而駁回柳川英明之請求，嗣柳川英明不服，提起上訴，再經臺灣高等法院以104年度上易字第3號民事判決駁回柳川英明之上訴而確定在案，有前揭民事判決可佐（105年度湖簡調字第45號卷，下稱湖簡調卷，第8頁至第16頁），並經本院調閱上開卷宗查核無誤。
此外，被告復未提出其他證據以實其所稱買賣之情事，故尚難認被告基於系爭地上權外，亦有買賣關係而為合法占有633地號土地、629-1地號土地。
㈡按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。該條規定於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未有定期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有明文。又按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，觀諸民法第833條之1之立法理由至明。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。經查，633地號土地之地上權（下稱系爭地上權）係於38年間設定登記，且存續期間為不定期限，有633地號土地公務用登記謄本在卷可稽（本院第83頁至第84頁），設立登記迄今已約逾68年有餘，早已逾20年以上，依前揭規定及說明，原告自得提起形成之訴，請求法院酌定地上權之存續期間。
㈢被告地上權存續期間之酌定：
629地號土地、633地號土地於38年11月2日設定登記有字號汐止字第357號、設定權利範圍10.72坪，相當於35.44平方公尺，存續期間為不定期限、地租依照契約約定、權利人為白却及白燦水（權利範圍各2分之1）之地上權，而白燦水死亡後，其繼承人為被告白光雄、白秋惠、白琇英，並於102年12月20日辦理繼承登記取得633地號土地之地上權（權利範圍各為1/6）。白却與白燦水所共有、坐落於629地號土地上405建號建物，於38年間門牌號碼為新北縣○○鎮○○路○○號、面積35.44平方公尺之一層樓土造建物，經新北市汐止地政事所於101年11月27日辦理滅失登記，而629地號土地上現有建物為門牌號碼新北市○○區○○路○段000號及533號之三層樓磚造建物各乙棟，且為原告所有，作為寶島眼鏡店面使用，至於629地號土地、633地號土地上另一門牌號碼新北市○○區○○路○段000地號之二層樓磚造，頂樓屋頂平臺加蓋而成二層樓之未辦理保存登記建物為被告白光雄所有，門牌號碼為新北市○○區○○路○段000號房屋（下稱系爭房屋），已非供地上權人即被告及其家人居住使用，而於93年間即已出租他人經營飲料店（壹咖啡）作為店面使用，並據證人黃振發證述明確，且有本院105年9月20日勘驗筆錄及照片附卷可稽（本院卷第86頁至第92頁），亦有台北市建築師公會鑑定報告1份可佐。且本件地上權設立目的是供建築物使用之目的，復經送台北市建築師公會鑑定結果，系爭房屋之構造為三層建築物，其中一、二為加強磚造、三層（即二樓屋頂平臺加蓋）為輕鋼架鐵皮構造，屋齡超過50年，通常鋼筋混凝土建物的耐用年限為50年，建築師在設計住房時會考慮到使用年限50年來計，但並不表示該建物一定用五十年或是滿五十年以上就一定不能用，而系爭房屋無論是主建物或附屬建物之室內外現況與柱、樑、樓板、頂板、牆壁、門窗等，均尚可，且經反彈鎚試驗法隨機抽樣鎚擊混凝土表面，試驗結果，混凝土抗壓強度亦尚屬良好，故依屋況、建築材料、結構，目前尚可供居住使用，且整體結構現況無安全疑慮，惟針對部分頂板與牆壁等有滲漏水或潮濕發霉污漬之情形，建議需積極改善處理為宜，綜合現況檢驗，在無重大天災及人為刻意破壞下，系爭房屋存續期間為5至10年之間並無問題，有台北市建築師公會（106）鑑字第1360號鑑定報告書可佐；再參以原告曾於102年間訴請被告請求法院終止兩造間之系爭地上權（臺灣高等法院判決原告敗訴確定），則被告早已知悉原告有意終止系爭地上權之情事，又因兩造間就系爭地上權設定登記，雖登記地租依照契約約定，惟原告已自承兩造就地租並未有合意約定，此為被告所不否認，故難認兩造間確有約定系爭地上權之地租及數額。則為能兼顧兩造之權益，避免原告僅有土地所有權，卻無法利用土地為使用收益，而被告卻長期以地上權人自居，並以在土地上興建之建物為出租而獲取租金利益之不公平現象，本院綜合以上各節考量，認被告之地上權存續期間應自起訴狀繕本最後送達被告翌日起即105年5月8日（105年4月26日寄存送達被告白光雄、105年4月27日寄存送達被告白秋惠、105年4月25日送達被告白琇英，故最後送達被告生效之日應為105年5月7日）起7年之期間，即自105年5月8日起至112年5月7日止，為適宜。
㈣按地上權之成立，不以支付地租為要件，地租既非地上權之
必要內容，則關於地租之約定，如未經登記，自僅發生債之效力，其經登記者，始為地上權之內容，而有物權效力。又不動產物權，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，是登記之內容，自應特定、明確（最高法院101年度台上字第1970判決要旨可資參照）。本件原告及被告均係嗣後受讓取得系爭地上權，依633地號土地登記第一類登記謄本之記載可知，系爭地上權，關於地租登記係依照契約約定，而系爭地上權契約，是否有約定地租及約定之地租數額為何，原告已自承兩造間無合意約定地租數額，且原告亦未舉證證明確有合意約定地租及數額之情事，故堪認兩造就系爭地上權雖於登記時約定地租依照契約約定，惟並未再以合意之契約約定地租及數額，則兩造間就系爭地上權之地租並無合意約定地租及數額。而柳川英明、何如民自不得因繼受取得系爭地上權而當然對於被告取得給付地租之權利。柳川英明對被告就地上權登記範圍部分，既無約定之地上權租金債權存在，何如民雖主張柳川英明將五年地上權租金及起訴後至其受讓系爭土地前之租金給付請求權讓與其，並已通知被告云云，然因柳川英明對被告並無此部分債權存在，當不生此部分債權讓與之效力。又兩造既未就地租、數額為約定，當無民法第835條之1第1項規定之適用，則原告不得請求法院增減地租之金額。又被告就其系爭地上權登記範圍部分，其乃基於地上權而有正當權源占有使用633地號土地，而非屬無法律上原因而受有利益，自無不當得利之情事。則原告就被告占有使用地上權登記範圍部分，不得請求被告給付相當於租金之不當得利至明。原告請求被告連帶給付積欠5年地上權租金8萬3,040元，應不予准許。
㈤本院酌定系爭地上權存續期間之地租數額：
⒈按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得
預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。該規定雖為99年2月3日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂有溯及適用之規定，然係因土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數額前，土地所有權人自無從請求給付地租，自無從溯及適用。惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法院酌定地租，於判決確定後發生形成力。次按參酌民法第835條之1第2項規定之立法理由，係基於情事變更法則及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時，該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價（最高法院102年度台上字第1157號判決意旨參照）。
⒉系爭地上權雖登記地租依契約約定，惟兩造間並無契約約定
地租及數額，如前所述，即為未定有地租之地上權。本院審酌633地號土地之公告土地現值自58年7月起迄今呈漲價之趨勢，且漲幅高達92倍之多（自58年7月公告土地現值每平方公尺為1,218元、73年7月為2萬1,600元、79年7月為3萬1,200元、80年7月起至85年7月為5萬1,800元、86年7月至89年7月為5萬3,280元、90年7月為4萬8,692元、91年7月至92年1月為4萬4,104元、93年1月至95年1月為4萬9,800元、96年1月為5萬2,900元、97年1月為5萬6,000元、98年1月為5萬6,400元、99年1月為5萬7,800元、100年1月為6萬2,700元、101年1月為6萬8,700元、102年1月為7萬2,900元、103年1月為9萬1,700元、104年1月為10萬9,000元、105年1月、106年1月均11萬3,000元），且公告地價每平方公尺，於80年7月為1萬4,800元、93年1月為2萬元、99年1月為1萬7,300元、105年1月、106年1月為2萬2,600元），足認原告之土地地價稅確有增加，並非設定系爭地上權當時所能預料，如讓被告繼續無償使用633地號土地之地上權設定範圍之土地，並以其上建物供出租他人獲利，顯失公平，故原告請求本院民法第835條之1第2項酌定存續期間之租金為633地號土地各年之地租，洵屬有據。
⒊按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地價額年息百分之
十為限，土地法第105條、第97條規定有明文。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦定有明文。故土地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查，被告就系爭地上權設定範圍2分之1，但被告白光雄所有系爭房屋占用633地號土地24平方公尺、629-1地號土地4平方公尺，而被告白光雄所有之系爭房屋為二層樓磚造房屋，屋頂平臺尚以鐵架、木板、鐵皮加蓋成3樓，且將系爭房屋出租他人經營飲料店面及堆放飲料、食材備品使用，105年1月起每月租金為4萬7,000元，業據證人黃振發證述明確，且有證人黃振發當庭所提出匯款單及存摺影本可佐；又633地號土地及系爭房屋均位於汐止火車站對面及汐止站公車站牌旁，並面臨大同路二段，人車往來頻繁，周圍房屋為2、3、4層樓公寓，亦有大樓，並鄰近中正市場，為住商混合區，有本院105年9月20日勘驗筆錄及照片可佐。故本院酌定於本院所定系爭地上權之存續期間，系爭地上權租金按各年申報地價年息百分之八為適當。
㈥原告主張被告占有超過地上權範圍之633地號土地及629-1地號土地為無權占有，請求拆除並返還該部分土地：
⒈系爭土地上之設定僅就面積範圍、地上權人之應有部分為設
定，並未標示記載地上權實際上係於633地號土地某特定部分，雖被告白光雄所有之系爭房屋占用之實際面積確有超過地上權設定登記之面積，惟原告已自承無法確認地上權特定範圍部分所在之位置，自無法就超過範圍部分之建物為特定，則原告請求拆除超過地上權設定範圍之建物及並返還該部分土地部分，難謂有理由。
⒉按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；此於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第796條第1項前段、第796條之1第1項前段、第796條之2有明文規定。且按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條亦定有明文。查，系爭房屋占用629-1地號土地僅有4平方公尺，該4平方公尺既係作為系爭房屋之一部分，且於原有建物拆除改建成系爭房屋即已占用629- 1地號土地，則系爭房屋已占用629-1地號土地存在約有50年有餘，而原告所有之房屋即位在系爭房屋隔壁，且為未辦理保存登記之建物，本件被告雖非633地號土地、629-1地號土地之所有權人，然629-1地號土地係分割自629地號土地，而629地號土地與633地號土地於38年間原係共同設定系爭地上權予被告之被繼承人白燦水，被告因繼承而取得系爭地上權而成為系爭地上權人，被告白光雄亦因繼承而取得系爭房屋，雖無法直接適用前述民法關於越界建築之規定，且此部分占有，乃屬無權占有；惟629地號土地上之地上權為柳川英明於102年間即辦理塗銷地上權登記，顯見柳川英明早已知悉被告白光雄之系爭房屋占用629地號土地（嗣分割為629-1地號土地），縱其於塗銷629地號土地時不知，至遲也應於本院102年度訴字第1239號訴訟進行中即可得知，此有該判決可佐，雖已登記不動產之所有物返還請求權及排除侵害請求權並無15年請求權時效之適用，惟如前所述，被告白光雄之系爭房屋占用629-1地號土地部分既為系爭房屋之一部分，本院既已就系爭地上權定存續期間酌定為自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起7年之期間，故原告現請求被告將占有629-1地號土地上之建物拆除，恐有危及系爭房屋之完整性及結構安全之虞，以及使用收益，是斟酌原告拆除所獲得之利益、被告拆除所受之損害及信賴系爭地上權原登記等，本院認於系爭地上權終止前應免被告為越界部分全部之移去及變更，方符誠信。
㈦原告主張被告白光雄占有超過地上權設定登記範圍之633地
號土地及629-1地號土地，為無權占有，請求被告連帶給付自99年11月15日起至起訴日止之相當於租金之不當得利部分：
⒈被告白光雄所有系爭房屋占用633地號土地面積經本院會同
新北市地政事務所地政人員實地履勘，並囑託該地政事務所地政人員實地測量後，系爭房屋占用633地號土地面積計24平方公尺、629-1地號土地為4平方公尺，有新北市地政事務所105年11月1日新北汐地測字第1053805607號檢送之複丈成果圖可佐（本院卷第96頁至第97頁）。被告就系爭地上權設定範圍應有部分合計2分之1，系爭地上權設定面積應為17.72平方公尺（35.44×1/2），則被告白光雄所有之系爭房屋占有超過系爭地上權設定範圍為6.28平方公尺（24－17.72），即屬無權占有使用部分。又被告白光雄亦無權占有629-1地號土地為4平方公尺。
⒉按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條規定，請求相當於租金之不當得利。又租用基地建築房屋，其租金以不超過土地價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦定有明文。故土地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。本院參以629-1地號土地與633地號土地相毗鄰，自104年1月起迄今土地公告現值與633地號土地一樣，且係分割自629地號土地，而629地號土地之土地公告現值亦與633地號土地大致一樣，並參酌前述占有使用、周遭環境情形、系爭房屋現況供出租他人營業使用，認被告白光雄就無權占有部分可獲得相當於租金之不當得利，應以年息百分之八為適當。而柳川英明曾以104年10月2日函催告被告白光雄給付，被告白光雄已於同年月8日收受，有該函暨中華郵政郵件收件回執可佐（湖調卷第18頁至第20背面）。嗣柳川英明於本件訴訟繫屬中已將其對被告此部分之不當得利債權讓與承當訴訟人何如民，並已通知被告白光雄，此有民事陳報狀暨中華郵政掛號郵件收件回執影本1份在卷可佐（本院卷第46頁、第49頁、第50頁），則原告得請求被告白光雄給付5年相當於租金之不當得利金額為5萬6,910元（計算式詳如附件）。
⒊又被告白光雄自本件起訴狀繕本送達翌日起至其拆除此部分
建物並返還此部分之土地予原告之日止，亦屬受有相當於租金之不當得利，原告自得請求依申報地價百分之八計算之不當得利，即按年給付1萬1,382元給原告（計算式詳如附件）。
⒋本件訴訟繫屬後，本院於105年9月20日至現場履勘，被告白
光雄未曾主張原告無權占有其所有同段620地號土地面積4平方公尺，且其對被告有相當於租金之不當得利之債權，而主張抵銷，並持103年3月27日複丈成果圖為憑等情，迄至106年7月14日始具狀並提出103年3月27日複丈成果圖為憑而主張抵銷，認其顯有延誤訴訟之嫌，且嚴重影響原告之攻擊防禦；況被告白光雄之不當得利債權金額究為何，被告白光雄亦未為具體說明，僅泛稱有該債權而主張抵銷；再者，相當於租金之不當得利之金額亦未曾經確定判決認定或經兩造合意約定，故縱被告白光雄有該債權存在，但其主張抵銷債權金額究為何並不明確，本院亦無從為抵銷之認定，附此敘明。
五、從而，原告依民法第833條之1、第835條之1第2項、第767條第1項規定、第179條規定，請求本院酌定系爭地上權存續期間，本院酌定為自105年5月8日起7年之期間；並定每年租金依633地號土地每年申報地價年息百分之八計算；又原告依不當得利請求被告白光雄給付5萬6,910元，及自104年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達被告白光雄之翌日即106年5月7日起至返還新北市○○區○○段○○○○○○號土地及633地號土地如複丈成果圖所示A部分土地之日止，按年給付1萬1,382元給原告；為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，以及原告請求被告拆屋還地及給付地上權租金部分，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分（即主文第二、三項所命之給付），合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應不予准許。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 吳帛芹附件計算式：
原告柳川英明曾以104年10月2日函催告被告給付無權占有部分相當於租金之不當得利，被告白光雄於104年10月6日收受。
⒈自104年11月15日起回溯5年之相當於租金之不當得利金額計算：
⑴633地號土地自99年至104年，並無申報地價，故以公告地價
之百分之八十為申報地價；且629-1地號土地係分割自629地號土地，629-1地號土地99年至104年均無公告地價，故以629地號土地之公告地價之百分之八十為629-1地號土地之申報地價，而99年至104年，上揭土地之公告地價均為每平方公尺17,300元，則申報地價為每平方公尺13,840元。
⑵每年相當於不當得利之租金為11,382元。
13,840×（6.28+4）×8%=11,382（元以下四捨五入）⑶則原告得請求5年相當於租金之不當得利之金額為56,910元
11,382×5=56,910元