臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第809號原 告 吳繼美訴訟代理人 李思靜律師
吳篤維律師被 告 謝富杰兼法定代理人 謝憲宏共 同訴訟代理人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師上列當事人間請求返還印鑑章等事件，本院於民國108 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。原告起訴時原係依據民法第541條第1 項、第767 條第1 項前段規定，請求被告謝富杰給付新臺幣（下同）3,975,949 元；依據民法第767 條第1 項前段規定，請求被告謝憲宏返還其以被告謝富杰名義於彰化商業銀行股份有限公司汐止分公司（下稱彰化銀行汐止分行）開設帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺1本及印章1 枚（見本院湖調字卷第2 至10頁），嗣改為依據民法第541 條第1 項、第179 條前段及第767 條第1 項前段規定，請求被告謝富杰給付3,975,949 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；依據民法第179 條前段、第184 條第1 項前段及後段規定，請求被告謝憲宏給付3,975,949 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；前二項給付，如任一被告為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務（見本院卷二第113 、114 、148 、159 、162 頁），核其所為，應屬訴之追加及變更，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上揭規定，應予准許。
二、原告主張：其於民國93年2 月9 日，委託其女訴外人吳怡蓁即被告謝富杰之母，以被告謝富杰名義，於彰化銀行汐止分行開設系爭帳戶後，即持有系爭帳戶之存摺及印章，並開始使用系爭帳戶，詎被告謝富杰之父即被告謝憲宏竟於104 年
6 月24日，謊稱系爭帳戶存摺遺失，將該存摺掛失，致原告無法繼續使用系爭帳戶，惟系爭帳戶於104 年4 月28日尚有存款222,649 元，扣除其以系爭帳戶每月定額支付方式買受「摩根東方內需機會基金」、「摩根中國亮點基金」自104年6 月24日至104 年6 月28日期間合計支出12,000元後，系爭帳戶於104 年6 月28日應尚有存款210,649 元；又自101年6 月28日起至104 年6 月28日止，其所買受之上開2 種基金，每月會各匯入3,000 元合計6,000 元至系爭帳戶，此部分合計222,000 元；且系爭帳戶分別於104 年6 月30日、同年7 月1 日各匯入2,200,000 元、1,343,300 元合計3,543,
300 元，係其出賣共有臺北市○○區○○路0 段000 巷00號16樓之5 房地（下稱內湖房地）分得之款項，系爭帳戶內應有上述3 筆款項合計3,975,949 元（即210,649 元＋222,00
0 元＋3,543,300 元＝3,975,949 元），屬於原告所有，爰依民法第541 條第1 項、第179 條前段及第767 條第1 項前段規定，請求被告謝富杰給付3,975,949 元；依民法第179條前段、第184 條第1 項前段及後段規定，請求被告謝憲宏給付3,975,949 元；上開金額，如任一被告為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務等語。並聲明：㈠被告謝富杰應給付原告3,975,949 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告謝憲宏應給付原告3,975,949 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢前二項給付，如任一被告為給付，其他被告於其給付金額之範圍內，免給付義務。㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：系爭帳戶開戶後，即交由原告代為管理，原告自己匯入系爭帳戶內之款項，實際上係為被告謝富杰投資理財目的所為之贈與；又被告謝富杰每年過年壓歲錢，亦存入系爭帳戶內，93年2 月9 日存入36,700元、94年2 月16日存入110,000 元、95年3 月2 日存入55,000元、96年2 月26日存入62,500元、98年3 月26日存入45,000元、99年4 月19日存入52,000元、100 年2 月22日存入59,200元、101 年1 月30日存入120,000 元、102 年2 月21日存入38,600元、103 年
2 月11日存入40,600元，共9 筆合計820,800 元，且被告謝憲宏給付被告謝富杰之扶養費用，亦存入系爭帳戶內，96年
8 月21日存入240,000 元、97年2 月25日存入240,000 元、98年2 月6 日存入240,000 元、98年11月2 日存入180,000元，共4 筆合計900,000 元，然被告謝憲宏於104 年6 月29日取回系爭帳戶時，系爭帳戶內僅剩211,021 元，足見系爭帳戶內屬於被告謝富杰之存款即壓歲錢及扶養費用遭原告提領動用，原告提領動用之金額超過其匯入之金額；至系爭帳戶分別於104 年6 月30日、同年7 月1 日各匯入2,200,000元、1,343,300 元合計3,543,300 元，係出賣原告、被告及訴外人吳怡蓁共有內湖房地應由被告謝富杰分得之款項，並非應由原告分得之款項等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告謝富杰之母吳怡蓁於93年2 月9 日以被告謝富杰名義於
彰化銀行汐止分行開設系爭帳戶後，將系爭帳戶之存摺及印章均交由原告保管。
⒉被告謝憲宏於104 年6 月24日將系爭帳戶之存摺辦理掛失。
⒊被告謝憲宏分別於104 年6 月30日、同年7 月1 日匯款2,200,000 元、1,343,300 元合計3,543,300 元至系爭帳戶。
⒋原告、被告及訴外人吳怡蓁簽訂之「出賣共有房地協議書」
第4 條約定：「謝憲宏於出賣房地並取得買受人給付之價金後，應扣除仲介費、契稅、增值稅、房屋交易所得稅、代書費及規費暨其他出賣房屋之必要支出，依前述之所有權共有比例吳繼美47.62 ％；吳怡蓁17.14 ％；謝憲宏23.8％；謝富杰11.43 ％之取得比例，匯入各該人之個人帳戶，由各該人為取得所有。」。
㈡兩造爭執事項：
系爭帳戶內有無屬於原告所有之上述3 筆款項合計3,975,94
9 元？原告得否請求被告謝富杰返還上開金額？原告得否請求被告謝憲宏返還上開金額？
五、本院得心證之理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張系爭帳戶內應有上述3 筆款項合計3,975,949 元屬於其所有云云，參酌上揭說明，應由原告就其所主張之上揭事實，負舉證責任。
㈡原告主張系爭帳戶於104 年4 月28日尚有存款222,649 元，
扣除其以系爭帳戶每月定額支付方式買受「摩根東方內需機會基金」、「摩根中國亮點基金」自104 年6 月24日至104年6 月28日期間合計支出12,000元後，系爭帳戶於104 年6月28日應尚有存款210,649 元，屬於其所有云云。經查，系爭帳戶於104 年4 月28日有存款222,649 元，嗣於同年5 月28日轉提3,000 元、3,000 元，於同年6 月22日轉存372 元，於同年6 月29日轉提3,000 元、3,000 元後，尚有存款211,021 元，有彰化銀行汐止分行107 年9 月19日函附系爭帳戶之歷史交易明細在卷可稽（見本院卷二第61至62頁），較原告所主張之上開金額多出372 元，惟原告既未明確表明系爭帳戶內之上開存款究竟係何人於何時以何種方式存入，猶未舉證證明上開存款係屬於其所有，尚難僅憑系爭帳戶之存摺及印章於此段期間均係交由其保管之事實，即遽為推論系爭帳戶內之上開存款必然屬於其所有，原告主張系爭帳戶於
104 年6 月28日尚有屬於其所有之存款210,649 元云云，尚非可採。
㈢又原告主張自101 年6 月28日起至104 年6 月28日止，其所
買受之上開2 種基金，每月會各匯入3,000 元合計6,000 元至系爭帳戶，此部分合計222,000 元，屬於其所有云云。惟依彰化銀行汐止分行107 年9 月19日函附系爭帳戶之歷史交易明細（見本院卷二第13至69頁），系爭帳戶並無原告所主張之上述款項匯入，原告所上開之主張，與事實不符，並不可採。
㈣另原告主張系爭帳戶分別於104 年6 月30日、同年7 月1 日
各匯入2,200,000 元、1,343,300 元合計3,543, 300元，係其出賣共有內湖房地分得之款項，屬於其所有云云。經查，系爭帳戶確有分別於104 年6 月30日、同年7 月1 日各匯入2,200,000 元、1,343,300 元合計3,543,300 元，有彰化銀行汐止分行107 年9 月19日函附系爭帳戶之歷史交易明細在卷可稽（見本院卷二第62頁），惟原告、被告及訴外人吳怡蓁簽訂之「出賣共有房地協議書」第4 條約定：「謝憲宏於出賣房地並取得買受人給付之價金後，應扣除仲介費、契稅、增值稅、房屋交易所得稅、代書費及規費暨其他出賣房屋之必要支出，依前述之所有權共有比例吳繼美47.62 ％；吳怡蓁17.14 ％；謝憲宏23.8％；謝富杰11.43 ％之取得比例，匯入各該人之個人帳戶，由各該人為取得所有。」等語（見本院湖調字卷第57頁），堪認其等已明確約定由被告謝憲宏將出賣其等共有內湖房地所得價金，扣除相關必要支出後，依其等共有比例即原告47.62 ％、訴外人吳怡蓁17.14 ％、被告謝憲宏23.8％、被告謝富杰11.43 ％分配，匯入各該人之個人帳戶，由各該人取得，被告抗辯系爭帳戶分別於10
4 年6 月30日、同年7 月1 日各匯入2,200,000 元、1,343,
300 元合計3,543,300 元，係出賣原告、被告及訴外人吳怡蓁共有內湖房地應由被告謝富杰分得之款項，並非應由原告分得之款項等語，足堪採信，原告主張系爭帳戶上開匯入款項3,543,300 元，係其出賣共有內湖房地應分得之款項，屬於其所有云云，並非可採。
六、綜上所述，原告依據民法第541 條第1 項、第179 條前段及第767 條第1 項前段規定，請求被告謝富杰給付3,975,949元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；依據民法第179 條前段、第184 條第1 項前段及後段規定，請求被告謝憲宏給付3,975,949 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，均應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
民事第三庭 法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 吳婉萱