臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第987號原 告即反訴被告 瑞巨塑膠工業股份有限公司法定代理人 魏振政訴訟代理人 林一安
鍾凱勳律師被 告即反訴原告 兆承國際有限公司法定代理人 劉茂平訴訟代理人 古富祺律師被 告 炎洲股份有限公司法定代理人 李志賢訴訟代理人 江肇欽律師
劉紀寬律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾貳萬捌仟陸佰伍拾捌元，及自民國一百零五年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾貳萬捌仟陸佰伍拾捌元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。經查，原告即反訴被告（下稱原告）起訴時之聲明第一項原請求被告即反訴原告兆承國際有限公司（下稱兆承公司）與被告炎洲股份有限公司（下稱炎洲公司，與兆承公司合稱被告）連帶給付原告新臺幣（下同）465 萬5,149 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷一第10頁）；嗣變更上開聲明為：㈠、兆承公司應給付原告465 萬5,149 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡、炎洲公司應給付原告465 萬5,149 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢、前二項聲明所命給付，如其中任一被告已履行給付時，其他被告於該給付範圍內同免責任（見本院卷一第111頁），核係基於原告請求損害賠償之同一基礎事實所為變更，與前揭規定並無不合，自應准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。原告起訴主張其向兆承公司所購買由炎洲公司製造之產品具有瑕疵，造成其受有損害，請求被告賠償之，而兆承公司抗辯原告第三次向其進貨，迄今未給付貨款，對原告提起反訴，請求原告給付貨款（見本院卷一第93至94頁）。經核，兆承公司提起之反訴與原告所提本訴，均與原告向兆承公司購買貨品一事相關，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟及證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認兆承公司所提反訴，與前揭規定相合，應予准許。又兆承公司反訴聲明第一項請求原告給付之本金原為23萬6,156 元（見本院卷一第93至94頁），嗣將上開請求本金變更為22萬8,65
8 （見本院卷一第147 至148 頁），依首揭民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款規定，亦應准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：伊係食品飲料容器專業製造商，為使所製造之PP發泡杯於使用後易於清洗回收，須於PP發泡片材內面貼上一層BOPP膜（即雙軸延伸聚丙烯薄膜），伊前於民國104 年5間向兆承公司購買其所經銷、由炎洲公司製造型號01HP之BOPP膜（下稱01HP膜）鋪設於所製作之PP發泡杯上，並無洩漏或難以飲料封口機封住杯口（即以封口機將封口膜單方加熱溶化後，使之黏著貼合於BOPP膜）之情形，伊遂於104 年7月間再以總價37萬3,895 元，向兆承公司購買01HP膜100 卷、5,087 公斤（下稱系爭BOPP膜），嗣伊於104 年12月間接獲訴外人川億通事業有限公司（下稱川億通公司）之飲料杯訂單，預估出貨400 萬杯，川億通公司首期已先訂貨192 萬2,000 杯，每杯單價1.3 元，伊遂將系爭BOPP膜鋪設於該批飲料杯上，並於105 年1 月間出貨，詎系爭BOPP膜在熱封（嗣改稱「貼合」）強度上與兆承公司第一次交貨之01HP膜有顯著差異，致封口膜難以與之貼合，川億通公司因而退貨14
8 萬6,647 杯飲料杯（含折損讓杯2 萬2,508 杯），又伊備貨半成品部分則可製成209 萬4,237 杯飲料杯，伊因而受有
465 萬5,149 元（計算式：1.3 元×358 萬884 杯＝465 萬5,149 元）之損害。爰依民法第227 條規定，請求兆承公司賠償因其未依債之本旨而為給付所生之損害465 萬5,149 元；另依民法第191 條之1 規定，請求系爭BOPP膜製造商即炎洲公司賠償伊所受損害465 萬5,149 元，被告屬不真正連帶關係等語。並聲明：㈠、兆承公司應給付原告465 萬5,149元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡、炎洲公司應給付原告465 萬5,149 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢、前二項聲明所命給付，如其中任一被告已履行給付時，其他被告於該給付範圍內同免責任；㈣、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、兆承公司辯以：伊交付之系爭BOPP膜合乎兩造所約定之品質規範，並無任何瑕疵，伊並未建議原告將系爭BOPP膜使用於熱封功能，原告購買系爭BOPP膜後如何加工使用，本為其自行判斷事項，不得將其自我冒險行為轉嫁予伊等語。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡、炎洲公司則以：原告非終端消費者，應無民法第191 條之1規定之適用，且系爭BOPP膜屬非供熱封使用之一般膜，本不宜作為熱封使用，原告採購系爭BOPP膜時，亦未指定用途或提出物性要求，則原告逕將系爭BOPP膜作為熱封使用，顯非屬於通常使用，伊所製造之系爭BOPP膜符合通常之效用及品質，並無任何瑕疵。另原告主張所受損害係屬純粹經濟上損失，並非侵權行為損害賠償請求權所涵攝之範圍，且原告亦未舉證確實受有465 萬4,149 元之損害等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
乙、反訴部分：
一、兆承公司主張：原告於105 年1 月間以總價22萬8,658 元，向伊購買01HP膜61卷、3,111 公斤，伊已依約交付完畢，惟原告迄未給付貨款，爰依買賣法律關係，請求原告給付貨款22萬8,658 元等語。並聲明：原告應給付兆承公司22萬8,65
8 元及自105 年8 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、原告則以：以對兆承公司之465 萬5,149 元不完全給付損害賠償債權與兆承公司請求之貨款互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠、兆承公司之反訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、兩造不爭執之事項：
一、原告於104 年5 月21日前某日，曾向兆承公司取得由炎洲公司製造之01HP膜樣品；嗣原告於104 年5 月21日前某日，向兆承公司購買01HP膜60卷、3,060 公斤、總價為23萬1,336元，隨後兆承公司於104 年5 月21日向炎洲公司購買上開商品，炎洲公司於104 年6 月11日將上開商品交付予兆承公司指定之人即原告；嗣原告於104 年7 月20日前某日，向兆承公司購買01HP膜100 卷、5,087 公斤、總價為37萬3,895 元，隨後兆承公司向炎洲公司購買上開商品，炎洲公司於104年7月27日將上開商品交付予兆承公司指定之人即原告。原告於105年1月11日前某日向兆承公司購買01HP膜61卷、3,111公斤，隨後兆承公司即向炎洲公司購買上開商品，炎洲公司於105年1月11日將上開商品交付予兆承公司指定之人即原告，惟原告尚未給付兆承公司其第三次購買之價金22萬8,658元（3,111公斤×70×1.05＝22萬8,658元）。
二、原告於104 年11月3 日前某日、同年月19日前某日、同年月27日前某日分別向兆承公司購買由炎洲公司製造、型號F12T之BOPP膜（下稱F12T膜）102 公斤、1224公斤、1224公斤，隨後兆承公司即分別向炎洲公司購買上開商品，並由炎洲公司分於104 年11月3 日、同年月19日、同年月27日將上開商品交付予兆承公司指定之人即原告。
三、原告於104 年9 月29日與川億通公司簽立買賣契約書（如本院卷一第20至22頁所示）。
四、兩造於105 年2 至3 月陸續召開會議，會議紀錄分別如本院一卷第24至28頁所示。本院卷一第26、27頁所載「白杯」即為兆承公司指示炎洲公司於104 年6 月11日交付予原告之系爭BOPP膜以淋膜方式舖設於原告所有之發泡材料上，再裁切為扇片形狀，以製杯機將裁切後之發泡材料所製成之杯子、「紅杯」即為兆承公司指示炎洲公司於104 年7 月27日交付予原告之01HP膜以淋膜方式舖設於原告所有之發泡材料上，再裁切為扇片形狀，以製杯機將裁切後的發泡材料所製成之杯子。
丁、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條亦有明文。又按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。本件原告主張系爭BOPP膜有熱封（其後改稱「貼合」）能力不佳之不完全給付情形，然為兆承公司所否認，自應由原告就上情負舉證之責。經查：
㈠、兩造於105 年2 至3 月陸續召開會議，105 年2 月3 日會議紀錄項次1 固記載「白杯/ 紅杯貼易撕膜測試：白杯熱封強度較穩定（原誤載為「穩度」）且較高，紅杯較不穩定且較低」（見本院卷一第26頁）；105 年2 月4 日會議紀錄項次
4 記載「紅杯與白杯熱封強度有明顯差異」（見本院卷一第27頁），而上開會議紀錄所載「白杯」為兆承公司指示炎中公司於104 年6 月11日交付予原告之01HP膜所製成、「紅杯」為兆承公司指示炎洲公司於104 年7 月27日交付予原告之系爭BO PP 膜以淋膜方式舖設於原告所有之發泡材料上，再裁切為扇片形狀，以製杯機將裁切後的發泡材料所製成之杯子（見不爭執事項㈣），雖可見原告以系爭BOPP膜製成之紅杯有熱封度較不穩定且較低之情況；惟105 年2 月3 日會議紀錄項次2 、3 亦分別記載「BOPP原膜熱封強度測試（NoCorona，即未做電暈處理面）：原膜2015.06 、2015.07 與20
16.01 的O1HP與易撕膜在145 ℃（下）/66 ℃（上）封口條件下，熱封強度無太大差異；BOPP原膜熱封強度測試（Corona，即有做電暈處理面）：經過Corona面熱封測試與非Corona面的熱封強度無太大差異」（見本院卷一第26頁），堪認系爭BOPP膜原膜本身與兆承公司交付之他批01HP膜之熱封強度並無太大差異；復參諸上開「紅杯」乃以被告交付之系爭BOPP膜以淋膜方式舖設於原告所有之發泡材料上，再裁切為扇片形狀，以製杯機將裁切後之發泡材料所製成，而所謂「淋膜」係指BOPP膜及發泡片材中間以溶融之塑膠原料進行貼合等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、本院卷二第93頁），可知上開「紅杯」之製成，除使用系爭BOPP膜外，尚包含原告本身自備之發泡材料，並經以「淋膜」方式將系爭BOPP膜與發泡材料貼合，再為裁切及製成杯狀，期間原告自備之材料、生產過程是否存有瑕疵致影響「紅杯」之熱封能力，尚有未明，而系爭BOPP膜原膜之熱封強度既與他批01HP膜無顯著差異，則原告逕以上開「紅杯」熱封能力不佳為由，主張系爭BOPP膜熱封能力不佳，兆承公司未依債之本旨為給付云云，洵非可採，此外，原告所舉證據尚不足以認定兆承公司未依債之本旨而為給付，則原告依民法第227 條規定，請求兆承公司負損害賠償責任，自屬無據。
㈡、至原告雖聲請囑託財團法人中華工商研究院（下稱工商研究院）鑑定⒈BOPP膜是否將隨時間、保存環境之不同，產生老化、劣化或其他變化，而影響其物理或化學性質？與酒精接觸後，會否產生任何物理或化學變化？會否因此影響後續就該BOPP膜進行第一、二次DSC 循環測試之結果？如就同一BOPP膜進行第一次DSC 循環測試後，再進行第二次DSC 循環測試，會否因第一次DSC 循環測試之流程而破壞原物質之分子結構，導致第二次DSC 循環測試之結果失真？⒉對於兆承公司指示炎洲公司於104 年6 月份、105 年1 月份交付予原告之01HP膜及系爭BOPP膜分別進行第一次循環DSC 測試、第二次循環DSC 測試，並記錄其熔點及熔點之結晶百分比，並以
DMA 測試、記錄各樣本之結晶溫度，惟該院函覆就上開⒈之鑑定事項部分，尚未取得與確認BOPP膜製品之定性或定量等劣化限定條件（包含而不限於材質規格、表面狀態、物性條件或機械特性等劣化之量化數據）與確認二次DSC循環測試之測試條件（如升溫、降溫、恆溫及其組合等等持續時間、溫度數據與循環方式），就上開⒉之鑑定事項部分，尚未取得BO PP膜相關詳細資訊（包含而不限於規格書、製成說明、表面處理、機械特性或產品檢驗報告等），以及限定測試條件與數據（如升溫、降溫、恆溫及其組合等等持續時間、溫度數據與循環方式），故無法提出本案之檢測流程、檢測設備及詳細方法等鑑定方案，嗣本院檢附炎洲公司提供之01HP膜品管檢驗表、DSC檢測資料彙總表後，該院回覆目前無法藉由文獻探討方式進行上開⒈之鑑定分析，且尚待取得清潔條件之定性、定量條件（如酒精濃度及觸及方式等組合），及第一、二次DSC測試（如第一次與第二次各別測試條件、升溫速率）、DMA測試（如溫度、升溫速率、施力、頻率等）等測試條件之完整資訊，始得評估上開⒉鑑定事項之檢測流程、檢測方式與檢測設備等可行性等情，有工商研究院107年11月8日（107）中北法純字第11020號函、108年3月21日（108）中北法純字第03040號函可稽（見本院卷二第326至327、357至359、361至362頁），惟原告迄今未能補正上開資料，致工商研究院無從進行鑑定，自難採為有利於原告之認定。而原告固主張炎洲公司應提出01HP膜（含系爭BOPP膜）之生產紀錄及品管紀錄云云。按就與本件訴訟有關之事項所作文書，當事人有提出之義務；前項第5款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第344條第1項第5款、第2項、第345條第1項分別定有明文。查原告上開聲請鑑定事項無非係用以證明系爭BOPP膜有熱封能力不佳之不完全給付事由，而原告固以一訴同時對兆承公司、炎洲公司請求，惟其對該二公司之請求權基礎相異，是就上開待證事實而言，炎洲公司並非原告與兆承公司間請求不完全給付損害賠償請求權事件之「當事人」，原告主張炎洲公司無正當理由未提出上開資料，應有民事訴訟法第345條第1項規定之適用云云，核與要件不符，尚難憑採。
況依工商研究院前揭回函內容，原告所需補正者，非僅有由炎洲公司持有之生產紀錄及品管紀錄，尚待原告提供清潔條件之定性、定量條件（如酒精濃度及觸及方式等組合）、第
一、二次DSC測試（如第一次與第二次各別測試條件、升溫速率）、DMA測試（如溫度、升溫速率、施力、頻率等）等測試條件之完整資訊，該院始得評估本件檢測流程、檢測方式與檢測設備等鑑定可行性，原告並未齊備該等資料供鑑定機關評估本件鑑定可行性，致工商研究院無法完成鑑定，難認全然可歸責於炎洲公司。況01HP膜（含系爭BOPP膜）之生產紀錄涵蓋該產品之材料組成、比例、生產環境、條件、製程等重要內容，應屬炎洲公司之業務秘密，果予公開，形同揭露炎洲公司生產該型號產品之全部資訊，而嚴重影響其產品之市場競爭力，且原告自承為食品飲料容器專業製造商，非屬一般弱勢消費者，本有相當能力先提出工商研究院為上開鑑定前所需之其他相關資訊，在原告未提出前（縱炎洲公司提供生產紀錄亦不代表工商研究院得完成上開鑑定事項），即要求炎洲公司先提出該公司重要業務秘密，確有致炎洲公司受重大損害之虞，則炎洲公司拒絕提出01HP膜（含系爭BOPP膜）之生產紀錄，亦未悖於前揭規定，附此敘明。
二、再按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任，民法第191 條之1 第1 項前段定有明文。而受害人依民法第191 條之1 規定請求商品輸入業者與商品製造人負同一之賠償責任，固無庸證明商品之生產、製造或加工、設計有欠缺，及其損害之發生與該商品之欠缺有因果關係，以保護消費者之利益，惟就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致一節，仍應先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂受害人之損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人或商品輸入業者就其商品負侵權行為之賠償責任（最高法院93年度台上字第989 號判決要旨參照）。查原告主張係利用系爭BOPP膜製成飲料杯，以期其發揮熱封能力而與封口機施以之易撕膜密封，惟觀諸炎洲公司提出之01HP膜（即系爭BOPP膜所屬型號）產品說明，該型號屬一般膜，具有高透明度、高光澤、高縱向拉力強度的特性，適用多用途包裝，如食品或非食品包裝等。應用於非食品包裝：印刷貼合、可電鍍膜。食品包裝：義大利麵包裝袋印刷貼合（見本院卷一第63至64頁），足見01HP膜通常係使用於包裝，則原告是否係以系爭BOPP膜之通常使用方式使用該膜，已非無疑。況原告前揭所指「紅杯」之製成，乃以「淋膜」方式將系爭BOPP膜與原告自備之發泡材料貼合，再裁切及製成杯狀，期間原告自備之材料、生產過程是否存有瑕疵致影響「紅杯」之熱封能力，並不明確，業如前述，則該「紅杯」無法發揮原告預期之封膜效用，與系爭BOPP膜之通常使用是否具有相當因果關係，亦有未明。此外，原告所舉證據尚不足以證明其所受損害乃因系爭BOPP膜之通常使用所致，揆諸前開說明，其依民法第191 條之1 規定請求炎洲公司賠償，難認有據。
三、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367 條定有明文。查原告於105 年1 月11日前某日向兆承公司購買01HP膜61卷、3,111 公斤，隨後兆承公司即向炎洲公司購買上開商品，炎洲公司於105 年1 月11日將上開商品交付予兆承公司指定之人即原告，惟原告尚未給付兆承公司其第三次購買之價金22萬8,658 元（3,111 公斤×70×1.05＝22萬8,658 元）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則兆承公司依買賣契約關係，請求原告給付價金22萬8,658 元，為有理由，應予准許。再原告乃於105 年8月3 日收受反訴起訴狀繕本，有兆承公司提出之回執可稽（見本院卷一第109 頁），則兆承公司就上開未定期限債務，併請求自105 年8 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據。至原告雖以對兆承公司之465 萬5,14
9 元不完全給付損害賠償債權資為抵銷云云，惟原告對兆承公司並無該債權存在，已認定如前，是原告此部分抗辯，自屬無據。
戊、綜上所述，原告依民法第227 條規定，請求兆承公司給付46
5 萬5,149 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨依民法第191 條之1 規定，請求炎洲公司給付465 萬5,149 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另兆承公司反訴依買賣契約關係，請求原告給付22萬8,
658 元及自105 年8 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又反訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，而原告陳明願供擔保免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當金額併宣告之。
己、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 陳芝箖