臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第933號原 告即反訴被告 黃美華訴訟代理人 蕭天祥
林光彥律師被 告即反訴原告 王美雲
李寬裕共 同訴訟代理人 何方婷律師複代理人 梁超迪上列當事人間請求返還房地等事件，本院於民國106 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王美雲應返還原告如附表所示不動產，並回復登記如附表所示不動產之所有權予原告。
被告李寬裕應將如附表所示不動產，經臺北市士林地政事務所以民國一百零二年十二月五日北投字第二○六一九○號收件，請求權人被告李寬裕，於民國一百零二年十二月九日完成登記之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告王美雲負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告於民國98年7 月6 日購買如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於同年月14日借名登記於被告王美雲。系爭不動產係由前所有權人訴外人蕭富毓（原名蕭敏華）出售予原告，因原告當時名下有兩間房屋，故暫請原告之二姐即被告王美雲幫忙，借用被告王美雲名義登記為系爭不動產所有權人，系爭不動產之所有權狀為原告所持有，且自
102 年4 月3 日起至106 年4 月2 日止，系爭不動產以原告名義出租予他人，被告王美雲亦未表示異議；而系爭不動產出租之租金自99年2 月10日起至100 年11月24日之租金雖係匯入被告王美雲第一銀行圓山分行帳號0000000000
0 之帳戶（下稱王美雲523 帳戶），但被告王美雲於臺灣臺北地方法院101 年度重家訴字第28號分割遺產事件（下稱系爭分割遺產等事件）訴訟中，已自承王美雲523 帳戶為原告使用之人頭帳戶，100 年11月25日至101 年9 月24日租金更係直接匯入原告第一銀行圓山分行 00000000000帳戶（下稱原告827 帳戶），102 年4 月3 日至105 年 5月2 日之租金則係匯入原告中華郵政臺北臺北橋郵局帳號00000000000000（下稱原告297 帳戶）帳戶，收取之租金確實歸原告所有；系爭不動產之房屋維護、修繕均由原告為之，地價稅亦係原告繳納，足證被告王美雲為系爭不動產之借用登記名義人。原告已於104 年11月25日以臺北小南門郵局第99號存證信函通知被告終止借名登記契約，原告與被告王美雲間之就系爭不動產借名登記關係已消滅。爰依民法第179 條、第541 條第1 項、第2 項規定，請求被告王美雲返還前開借名登記之不動產，並回復登記所有權予原告等語。
（二）系爭不動產為原告所有，僅借名登記予被告王美雲，被告李寬裕為被告王美雲之大姊夫，明知前開借名登記之事實，竟於系爭不動產辦理預告登記，致原告受有無法回復登記所有權之損害，使被告王美雲之債務一部陷於不能履行，目的在使債權無法實現，係屬故意不法侵害原告之權利，亦屬故意背於善良風俗之詐害方法，加損害於原告，爰依民法第184 條第1 項前段、同條項後段規定，請求被告李寬裕負侵權行為損害賠償責任，並依民法第213 條第 1項規定請求被告李寬裕回復原告損害發生前之原狀，塗銷預告登記；又原告為系爭房屋事實上所有權人，另依民法第767 條第1 項中段規定，請求除去妨害原告事實上所有權之預告登記等語。
（三）並聲明：⒈如主文第1 、2 項所示；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告大學為會計相關科系畢業，自原告與被告王美雲之父訴外人黃岳死亡後，原告與被告王美雲之母訴外人王清香即將帳戶、印鑑等財物交由原告管理，原告亦為兄弟姊妹計算申報稅務而持有印鑑及身分證影本。王清香於90年間即罹患失智症，無意思表示之能力，王清香之財務均係由原告處理。因原告配偶訴外人蕭天祥之胞妹蕭富毓就系爭不動產要出售，原告遂表示王清香之存款可先置產收租，並要求未婚且無子女之被告王美雲出名為房產之登記所有權人等語，被告王美雲遂配合登記為系爭不動產所有權人。未料，王清香於100 年7 月22日死亡，原告趁其胞兄黃烈亮、王憲忠早已於89年7 月間、93年1 月間死亡之狀況，鼓動其他兄弟姊妹將王清香所有之臺北市○○區○○段
0 ○段000 000000 000000 地號土地（下稱橋北段土地）與臺北市政府捷運局間「臺北都會區大眾捷運系統新莊線大橋國小站聯合開發契約之基地協議價購債權（下稱系爭協議價購債權）私下分配，剝奪黃烈亮、王憲忠直系血親卑親屬之代位繼承權，遂遭被告李寬裕阻止，原告嗣於
100 年11月6 日召開家庭會議時，更稱王清香無留下任何財產，拒絕將王清香遺產及清單交出，被告遂撤查王清香帳戶明細，始發現原告利用親人信任為其開立帳戶，挪用王清香財產至帳戶使用。經被告王美雲即訴外人大姐李王美蘭等人對被告提起系爭分割遺產等事件訴訟，於103 年
8 月1 日成立調解。被告本即欲待系爭協議價購分配債權實際分配時，將系爭不動產按法定應繼分比例返還予王清香之繼承人，竟遭原告拒絕。系爭不動產因王清香失智無意思表示能力，原告係提議將母親存款先作置產投資之用，將來亦可節省遺產稅，並經兄弟姊妹同意，被告王美雲始同意作為系爭不動產所有權人，被告王美雲係為王清香而為系爭不動產之出名人，並非係為原告，況原告未證明系爭不動產係由其出資購買，且因王清香所有系爭不動產之管理、維護及收租等事宜本即由原告代為處理，而非係為原告自己利益管理，原告主張其為系爭不動產之實際所有權人，為不可採信。
（二）系爭不動產為王清香之遺產，然因登記於被告王美雲名下，於系爭分割遺產等事件審理期間，未將之列為遺產；且於該案審理期間已慮及無和平達成協議之可能，故被告王美雲及李寬裕遂約定於系爭分割遺產等事件確定後，即由被告李寬裕出面處理系爭不動產，將系爭不動產價金按法定應繼分比例分配予王清香之繼承人，系爭不動產既非原告所有，原告主張塗銷預告登記，於法無據等語，資為抗辯。
（三）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭不動產於98年7 月14日以買賣為登記原因登記予被告王美雲為所有權人。
（二）系爭不動產於98年7 月20日登記設定普通抵押權予原告，擔保債權額為新臺幣（下同）250 萬元（下稱系爭抵押權）。
（三）系爭房地經被告李寬裕於102 年12月9 日辦理預告登記，內容為：預告登記請求權人李寬裕，內容為未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人王美雲。
（四）系爭房地99年2 月10日至101 年9 月24日以被告王美雲為出租人名義出租予他人，又於102 年4 月3 日至106 年 4月2 日以原告為出租人名義出租予他人。
（五）原告、被告王美雲及訴外人李王美蘭、王文宏、王若芸、黃秀儀、黃文玲、黃育德、黃莉莉曾就被繼承人王清香之分割遺產事件爭訟，經臺灣臺北地方法院103 年度家移調字第62號（下稱北院103 家移調62）成立調解，內容為「
一、被繼承人王清香對臺北市政府捷運局『臺北都會區大眾捷運系統開發所需土地協議價購協議書，新莊線大橋國小站（捷二）』之債權，由聲請人李王美蘭、王美雲各分得1587/10000、王文宏、王若芸、黃秀儀、黃文玲各分得794/10000 ，相對人黃美華、黃莉莉各分得1200/10000、黃育德分得1250/10000。二、聲請人其餘請求拋棄。三、聲請程序費用各自負擔。」。
四、本院之判斷
（一）系爭不動產究竟係原告或係訴外人王清香借名登記予被告王美雲？
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第 529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決可資參照）。
2.原告主張系爭不動產為其出資所購買等語，業據證人蕭富毓於本院結證稱：系爭不動產原為伊所有，因當時伊財務有狀況，才找伊大哥即原告之夫蕭天祥及原告，原告及蕭天祥答應願意出資購買系爭不動產，當時伊欠缺500 萬元資金，原告及蕭天祥答應用500 萬元買系爭不動產，有請原告將價金匯款到伊指定的帳戶，因伊有跟土地銀行借款，並有以伊先生楊茂泉及蕭天祥之名義向土地銀行借款，故價金分別匯到伊帳戶328 萬5,728 元、楊茂泉帳戶83萬2,929 元、蕭天祥帳戶83萬2,424 元，將借款還清後，土地銀行有開抵押權塗銷同意書予伊，原告在辦理過戶時有向伊說明系爭不動產會用被告王美雲名義登記，價款會由原告及蕭天祥負責，伊有跟原告、被告王美雲、蕭天祥在蕭天祥住處簽立買賣系爭不動產契約，當時伊有跟被告王美雲說謝謝，被告王美雲當下有稱不用謝，其只不過是用人名來買系爭不動產，是原告、蕭天祥拿錢來買系爭不動產等詞，被告王美雲沒有提到是用王清香的錢來購買等語（見本院卷一第320-323 頁），證人即原告胞妹黃莉莉於本院結證稱：蕭富毓因有困難，原告有想要幫助蕭富毓，所以才買系爭不動產，原告當時有來向其借100 萬元，用以購買系爭不動產等語（見本院卷一第313 頁），證人即原告胞弟黃育德於本院結證稱：原告曾向其借錢，原告稱想買蕭富毓所有之系爭不動產，其有借100 萬予原告，原告並稱會借被告王美雲名字登記（見本院卷一第316 頁），又原告使用被告王美雲日盛銀行桃園分行帳號00000000000000帳戶（下稱王美雲200 帳戶）將買賣價款分為 328萬5,728 元匯款至蕭富毓土地銀行中崙分行帳號0000000000000 帳戶、83萬2,929 元匯款至楊茂泉土地銀行中崙分行帳號0000000000000 帳戶、83萬2,424 元匯款至蕭天祥帳號0000000000000 帳戶，亦有原告提出日盛銀行匯款申請書收執聯3 紙可憑（見本院卷一第158-160 頁），且王美雲200 帳戶名義申請人為被告王美雲，實際使用人為原告一節，為被告王美雲於系爭分割遺產等事件訴訟自承在卷（見臺灣臺北地方法院101 年度重家訴字第28號〈下稱北院101 重家28〉卷六第37、143 頁），足認支付系爭不動產之買賣價金者應為原告，並由原告向蕭富毓購買系爭不動產，借用被告王美雲名義登記。
3.又被告王美雲雖就系爭不動產出租予他人乙情，固抗辯：原告收取之租金係為王清香之利益管理等語（見本院卷一第205 頁），惟被告王美雲卻在系爭分割遺產等事件訴訟中，並未將王清香生前系爭不動產出租予他人期間所收取租金，列入王清香遺產之收入，有民事起訴狀附於北院10
1 重家28卷宗可憑（見北院101 重家28卷一第5-9 頁），則被告所辯是否確為王清香之利益，顯有疑問。系爭不動產之租金，於99年2 月10日至100 年11月24日係匯入原告使用名義為被告王美雲523 帳戶，復於100 年11月25日至
101 年9 月24日匯入原告827 帳戶，再於102 年4 月3 日至105 年5 月2 日匯入原告使用之王美雲297 帳戶，此有原告提出523 、827 、297 帳戶之存摺明細（見105 年度士調字第240 號卷第28-32 、34-42 頁反面，下稱士調24
0 卷），已足認原告係為自己之利益收取租金；再佐以原告代墊買賣系爭不動產之印花稅2,355 元、土地增值稅 4萬672 元，有其提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書各1 份為憑（見本院卷一第151-153 頁）；被告王美雲對於原告主張所有權狀為原告所持有一節，亦未予以爭執；原告就其主張修繕系爭不動產乙情，已提出廚房瓦斯爐安全龍頭更換、安裝浴室抽風機、浴室沐浴龍頭、油漆全部牆面等修繕單據（見士調240 卷第43-46 頁），系爭不動產未出租期間仍由原告繳納水費、電費、瓦斯費，此有原告提出水費通知單（收據）、臺灣電力公司收據、陽明山瓦斯股份有限公司瓦斯費通知單兼用戶收執聯等件為憑（見士調240 卷47-55 頁），系爭不動產出租期間亦由原告繳納地價稅，復有98至102 年臺北市稅捐稽徵處地價稅繳款書、第一商業銀行取款憑條為證（見士調240 卷56-62 頁），足證系爭不動產為原告使用、收益，而為實際所有權人。
4.被告王美雲雖抗辯原告並無資力購買系爭不動產，其資金來源皆係來自於王清香之財產云云，惟查：
⑴按調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和
解有同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第416 條第1 項、同法第38
0 條第1 項及同法第400 條第1 項分別定有明文。⑵被告王美雲及李王美蘭、王文宏、王若芸、黃秀儀、黃
文玲（以下為說明方便，於論及系爭分割遺產等事件簡稱被告王美雲等6 人）前於系爭分割遺產等事件訴訟中，係以原告之身分對本件原告、黃育德、黃莉莉提起分割遺產、返還不當得利之訴訟，其中，對於原告之不當得利請求權於起訴時之原因事實為：
①王清香自78年7 月至100 年7 月之收入：共計 4,283
萬2,696 元，包含：Ａ門牌號碼臺北市○○區○○街○ 號1 、2 樓建物租金收益（下稱福德街房屋）1,48
3 萬7,000 元，租金皆係匯入王清香第一銀行圓山分行活期存款帳戶帳號00000000000 帳戶（下稱119 帳戶）；Ｂ臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 000
0 地號土地徵收補償償費438 萬27元；Ｃ橋北段土地徵收、地上物拆遷補償費571 萬6,958 元，匯入 119帳戶；Ｄ退休金、勞保、津貼收入共345 萬5,512 元，存入119 帳戶；Ｅ歷年收支餘款利息共1,434 萬3,
199 元；Ｆ勞工保險眷屬死亡給付暨喪葬津貼10萬元（見北院101 重家28卷一第5-9 頁）。
②王清香自78年起支出：共計2,224 萬1,070 元，包含
：Ａ王憲中購車補貼65萬元；Ｂ代王憲中賠償支出28萬元；Ｃ黃烈亮租屋補貼9 萬元；Ｄ被告王美雲購屋補貼137 萬元；Ｅ黃育德購屋及車位補貼137 萬5,00
0 元；Ｆ王憲中、黃育德各購置神桌1 張補貼19萬元；Ｇ金曉珍租金所得稅補貼5 萬元；Ｈ贈與李王美蘭、被告王美雲、原告、黃莉莉250 萬元；I 李王美蘭、被告王美雲、原告、黃莉莉壽險費399 萬2,764 元；Ｊ父親墓地管理修繕費20萬元；福德街房屋、橋北段土地稅費51萬元；Ｋ福德街房屋補繳稅費3 萬5000元；Ｌ王清香慈善捐款100 萬元；Ｍ王清香生活費17
4 萬元（請外勞前）；Ｎ王清香出國旅行費用30萬元；Ｏ王清香住院及看護費15萬8,639 元；Ｐ外勞仲介費3 萬6,000 元、薪資197 萬1,667 元；Ｑ王清香生活費109 萬2,000 元（請外勞後）；Ｒ被告王美雲租屋補貼70萬元；Ｓ拆遷補償款490 萬元（見北院 101重家28卷一第9-11頁）。
③被告王美雲等6 人於起訴狀主張原告應將不當得利2,
059 萬1,626 元返還全體繼承人：即將收入4,283 萬2,696 元扣除支出2,224 萬1,070 元，為原告之不當得利，依民法第179 條請求原告將所受不當得利返還全體繼承人公同共有（見北院101 重家28卷一第12-1
3 頁）。④被告王美雲等人聲明為：㈠原告應給付王清香全體繼
承人2,059 萬1,626 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為公同共有；㈡被告王美雲等人就其他部分聲明為：將被繼承人王清香之遺產按應繼分比例分割如附表1 號所示；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見北院101 重家28卷一第1 頁，原訴之聲明第3-8 項業於102 年1 月30日撤回），又於103 年6 月6 日以民事辯論意旨狀減縮第1 項聲明為：原告應給付王清香全體繼承人1,
298 萬1,850 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為公同共有（見北院101 重家28卷八第36頁），並經本院調閱北院101 重家28卷宗核閱無誤。
⑶次按當事人就權利義務之法律關係，若其在言詞辯論終
結之基準時點便已存在之攻擊防禦方法，不問在該訴訟之言詞辯論曾否主張，亦不問其未主張是否有過失，其均因既判力而被遮斷，亦即相同當事人就前訴在同一訴訟標的得主張之攻防方法在後訴訟中即生失權、排除之效力。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400 條第1 項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年台上字第1850號判決可資參照）。
⑷被告王美雲固抗辯系爭不動產價金500 萬元之來源為被
告王美雲200 帳戶之100 萬元定期存款、黃莉莉日盛銀行桃園分行帳號00000000000000帳戶（下稱黃莉莉 300帳戶）之92年1 月16日100 萬元定期存款、黃育德日盛銀行桃園分行帳號00000000000000帳戶（下稱黃育德00
0 帳戶）之92年1 月22日100 萬元定期存款、原告日盛銀行桃園分行帳號00000000000000（下稱原告800 帳戶）之92年1 月20日100 萬元定期存款、98年7 月15日黃育德日盛銀行轉帳存入之100 萬元，且其中黃莉莉 300帳戶92年1 月16日定期存款係源自於李王美蘭國泰世華銀行中山分行帳戶，原告日盛銀行92年1 月20日100 萬元定期存款係源自於王清香119 帳戶及黃莉莉之第一銀行帳戶、訴外人游梅國泰世華銀行中山分行帳號00000000000 帳戶（下稱游梅173 帳戶）帳戶，被告王美雲20
0 帳戶100 萬元定期存款係源自於游梅173 帳戶及黃莉莉國泰世華銀行中山分行帳號00000000000 帳戶（下稱黃莉莉203 帳戶），上開帳戶資金皆係輾轉來自福德街房屋租金云云，然查，系爭分割遺產等事件訴訟經北院
103 家移調62成立調解，調解筆錄內容為「一、被繼承人王清香對臺北市政府捷運局『臺北都會區大眾捷運系統開發所需土地協議價購協議書，新莊線大橋國小站（捷二）』之債權，由聲請人李王美蘭、王美雲各分得1587/10000、王文宏、王若芸、黃秀儀、黃文玲各分得794/10000 ，相對人黃美華、黃莉莉各分得1200/10000、黃育德分得1250/10000。二、聲請人其餘請求拋棄。三、聲請程序費用各自負擔。」足見被告王清香等人與原告、黃莉莉、黃育德就繼承標的即系爭協議價購債權之分配方式達成調解，被告王美雲等人並同意就「其餘請求拋棄」；又「其餘請求」所指為何，再對照被告王美雲等人於系爭分割遺產等事件訴訟所提出訴之聲明、訴訟標的及原因事實，可知有二：其一為請求分割遺產；另一則為原告將王清香之所有帳戶存款擅自挪用匯入其所使用兄弟姊妹等人（被告王美雲等人稱為子嗣）之人頭帳戶、第三人帳戶及所生利息，原告應將挪用王清香存款，依民法第179 、541 、544 條返還等情，有民事起訴狀、民事辯論意旨狀附於北院101 重家28卷宗可稽（見北院101 重家28卷第1-14頁、卷八第36-79 頁），堪認係拋棄對原告依民法第179 、541 、544 條請求返還挪用王清香之存款，及除系爭協議價購債權外之遺產列入分割標的，是前開調解筆錄所生既判力，除及於分割遺產部分外，尚及於民法第179 、541 、544 條之請求權。再揆諸前開說明，被告王美雲於系爭分割遺產等訴訟成立調解後，因受調解之既判力所及，自不得再為相反或相矛盾之主張，亦即不得再主張原告將王清香之存款匯入其使用之人頭帳戶或第三人帳戶，屬王清香之遺產，而更為請求。準此，被告王美雲於本件再次以原告購買系爭不動產資金來源均係輾轉來自王清香存款，或係原告使用人頭帳戶之存款，作為其防禦方法，顯然已有違系爭分割遺產等事件訴訟調解筆錄既判力之禁止矛盾原則，被告王美雲抗辯原告資金來源均係其使用之人頭帳戶及王清香之存款云云，自不足採。
⑸再查：
①王美雲200 帳戶之款項來源，係於88年3 月19日及88
年5 月11日，係自王清香119 帳戶分別提領39萬5,20
0 元及30萬元，匯款存入原告使用之游梅173 帳戶；次於89年9 月21日，原告從游梅173 帳戶提領60萬元，存入黃莉莉203 帳戶；又於89年12月21日，黃莉莉從203 帳戶提領60萬元和原告從游梅173 帳戶提領40萬元，共計100 萬元，匯款存入原告297 帳戶；原告於92年1 月17日自原告297 帳戶提領200 萬元匯款存入原告800 帳戶，上開款項流程為兩造所不爭執（見本院卷二第151 、241-242 頁），原告並進而主張關於88年3 月19日及88年5 月11日自王清香119 帳戶分別提領39萬5,200 元及30萬元係王清香為補助原告購買桃園市之房屋資金，原告與黃莉莉間於89年9 月21日及同年12月21日之60萬元匯款則為其間之借款，原告297 帳戶資金與王清香資金無任何關係存在等語，是以就39萬5,200 元及30萬元二筆款項，自可能係王清香贈與原告，而被告就原告800 帳戶是否有未經王清香同意而挪用其資金，並未能舉證以實其說，尚難據以認定有來自王清香之資金情事。
②黃莉莉300 帳戶之款項來源，原告主張黃莉莉於92年
1 月14日自黃莉莉上海商銀營業部帳號00000000000000帳戶（下稱黃莉莉952 帳戶）提領100 萬元匯款存入黃莉莉300 帳戶，之後即轉作定存至98年7 月15日等語，有其提出匯款明細1 紙、存摺明細1 份可憑（見本院卷二第107-112 頁），被告雖辯稱應係自李王美蘭於87年6 月3 日匯入200 萬元至黃莉莉952 帳戶，此為原告所匯款云云，並提出存款取款憑條、匯出匯款用紙為憑（見本院卷二第147 頁），惟李王美蘭匯款200 萬元縱使係自王清香存款取得，係王清香基於何一法律關係所為，亦仍有所疑，尚無法遽認該筆款項仍為王清香所有。
③黃育德000 帳戶之款項來源，原告主張黃莉莉於92年
1 月20日，黃莉莉從黃莉莉300 帳戶提領5 萬元轉帳存入黃育德000 帳戶」，該筆金額係黃莉莉還款黃育德，伊另於92年1 月22日，原告從王美雲200 帳戶提領95萬元轉帳存入黃育德000 帳戶，該筆金額原係伊投資黃育德承接冷氣相關業務，惟因當時日盛銀行之利率較高，黃育德即以該筆金額作定存備用，故黃育德於同日從黃育德000 帳戶提領100 萬元作定存等語，被告雖抗辯該筆款項實係王清香119 帳戶匯出 190萬元，拆成2 筆各95萬元輾轉匯入黃育德000 帳戶及黃育德配偶訴外人謝佩珊云云，惟細觀被告王美雲提出資金來源圖（見本院卷二第146 頁），被告王美雲抗辯190 萬元係自王清香119 帳戶匯入游梅173 帳戶，從游梅173 帳戶89年11月3 日提領200 萬元匯入伊所有之郵局帳號00000000000 帳戶（下稱285 帳戶），再於91年1 月14日從285 帳戶取款200 萬元匯入伊所有之上海商業儲蓄銀行營業部帳號00000000000000帳戶云云，惟就王清香119 帳戶資金匯出部分，業據原告陳明分別提領39萬5,200 元及30萬元係王清香為補助原告購買桃園市之房屋資金等語，則被告王美雲未再提出其他證據證明有從王清香119 帳戶匯出其他款項，即難據以認定黃育德000 帳戶資金為王清香所有。
④原告800 帳戶之款項來源：原告主張款項來源分別係
於97年2 月19日從伊國泰世華銀行中山分行帳號00000000000 帳戶提領50萬元轉存入伊800 帳戶，又於同年月27日從伊台北富邦銀行中正分行帳號000000000000帳戶提領40萬元轉存入伊800 帳戶；復於同日自伊上海銀行營業部帳號00000000000000帳戶提領10萬元轉存入伊800 帳戶，再於同日自伊800 帳戶提領 100萬元，分兩筆50萬元，作1 年期定存存單，另因黃育德於94年9 月向原告借款之100 萬元，黃育德於98年
7 月8 日用其他帳戶轉匯100 萬元至黃育德000 帳戶內還款予原告，為款項之來源等語，並有原告提出日盛銀行綜合存款存摺兩份可憑（見本院卷二第113-11
6 、121-125 頁），被告王美雲雖抗辯原告上開帳戶資金係來自於王清香119 帳戶、游梅173 帳戶及黃莉莉第一銀行帳戶，然此部分縱使係自王清香存款取得，係王清香基於何一法律關係所為，亦仍有所疑，尚無法據認該筆款項為王清香所有。
⑤被告王美雲抗辯王清香於90年間罹患失智症，而無意
思表示能力，所有財務皆由原告管理云云，惟查，王清香曾於90年3 月10日至同年月13日、90年10月6 日至同年月11日、90年12月5 日至同年月12日、91年 5月8 日至17日、91年10月23日至同年月31日有出國旅遊一節，有原告提出王清香之入出國日期證明書1 份可憑（見本院卷一第112 頁）；又王清香曾於96年11月27日由原告、李王美蘭、黃莉莉陪同前往臺灣銀行公館分行結清銀行帳戶，有原告提出臺灣銀行存摺 1份為證（見本院卷一第113-115 頁），衡情王清香臨櫃辦理結清帳戶時，銀行承辦人員應會向其確認帳戶不再使用之原因，確認是否為終止帳戶使用之意思，應認王清香尚有意思表示之能力；再者，被告王美雲曾於系爭分割遺產等事件訴訟中不爭執「被繼承人自92年至100 年止，每年為其4 位女兒支付人壽保險費，共計400 萬元」，有系爭分割遺產等事件言詞辯論筆錄1 份附卷可佐（見本院卷一第100 頁），亦徵王清香仍有處分財產之行為能力；被告王美雲更於系爭分割遺產等事件自承在伊99年3 月搬離住處時，王清香有陸續給予伊租屋補助款70萬元乙情，有原告提出被告王美雲於系爭分割遺產等事件民事爭點整理㈣狀可憑（見本院卷一第117 頁）；另證人黃莉莉於本院結證稱：伊有與李王美蘭、原告及王清香前往臺灣銀行公館分行辦理王清香帳戶結清，王清香之意識相當清楚，伊亦有與原告及外勞陪同王清香至臺北市捷運局簽立協議書，王清香之意識相當清楚等語（見本院卷一第372 頁至第372 頁反面），原告並提出臺北都會區大眾捷運系統開發所需土地協議價購協議書1 份為憑（見本院卷一第119-122 頁），綜上各情，被告雖提出臺北市仁愛醫院放射診斷科電腦斷層攝影報告
1 份、神經內科簡易智能狀態測驗2 份、大腦認知功能評估檢查報告1 份、病歷資料1 份（見本院卷二第58-69 頁），抗辯王清香已無意思表示能力云云，惟王清香既能前往銀行、捷運局辦理事務，且尚能處分其財產供女兒保險費支出等情，王清香之子女亦從未為王清香聲請監護宣告或輔助宣告，尚難據上開醫院資料認定王清香已完全無行為能力。是原告主張王清香能有行為能力處理自己之財產，應可採信。準此，王清香於87年至90年間自其119 帳戶固有數筆款項轉匯至游梅117 帳戶及黃莉莉第一銀行帳戶，王清香既仍有行為能力而能決定財產之處分，即無法排除該等款項是王清香授意所為，被告王美雲抗辯該等款項係原告挪用王清香財產供作系爭不動產購置資金來源，礙難採信。
5.被告王美雲復抗辯系爭不動產購買時，王清香業已失智而無意思表示能力，經原告建議將王清香存款作為投資，經兄弟姊妹同意，伊始同意成為系爭不動產之出名人云云，惟本件系爭不動產實際所有權人為原告，業經認定如前，而被告王美雲僅泛言有經兄弟姊妹同意以王清香之存款購置系爭不動產，已難認有據。抑有進者，倘原告係動用王清香之財產購買系爭不動產，何以被告王美雲於系爭分割遺產等事件訴訟未主動陳報此筆支出款項；況被告王美雲曾抗辯：伊係為王清香而為出名人，而非原告云云（見本院卷一第36頁），惟若被告王美雲抗辯王清香無意思能力為真，王清香既無意思表示能力，又如何能為系爭不動產借名登記契約之一造當事人，被告所辯已有前後矛盾之情，顯非可採。
6.綜上，系爭不動產為原告所出資購買，並由原告出租他人以收取租金，原告曾為系爭不動產修繕、繳納稅賦，足認系爭不動產之使用、收益等權利向由原告所享受，原告主張系爭不動產係伊借名登記予被告王美雲，由被告王美雲為出名人，為有理由；被告王美雲抗辯係以王清香之財產購置系爭不動產，為王清香擔任出名人云云，委不足採。
（二）原告請求被告王美雲返還系爭房地，並回復登記所有權予原告，有無理由？承前所述，借名登記契約屬委任契約之性質，而委任契約之當事人任何一方，本得隨時終止委任契約，民法第 549條第1 項定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段，亦有明文。原告為系爭不動產之所有人，僅以借名登記之契約將系爭不動產登記予被告，其已於104 年11月25日以存證信函通知被告王美雲終止借名登記契約之意思表示，有該存證信函在卷可稽（見士調240 卷第63-65 頁），於送達被告王美雲時起，兩造間就系爭不動產之借名登記關係即歸消滅，而原告本於不當得利之法律關係，請求被告王美雲返還系爭不動產，並請求回復登記所有權予原告，應予准許。
（三）原告請求被告李寬裕將預告登記塗銷，有無理由？
1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184 條第1 項前段、第213條分別定有明文。
2.查系爭不動產為原告所有，而借名登記予被告王美雲，並經原告終止借名登記契約一節，業經認定如前，而本件被告李寬裕就預告登記之緣由陳稱：因系爭分割遺產等訴訟審理期間，預慮兩造已無和平達成協議之可能，故被告王美雲與李寬裕約定於系爭分割遺產等訴訟確定，並由被告李寬裕出面處分系爭不動產，將價金按法定應繼分比例分配予王清香之繼承人始得塗銷預告登記云云，然本件業經認定系爭不動產為原告所有，而非係王清香之各繼承人共有，則被告李寬裕所為之預告登記，顯已妨害原告之所有權行使，而侵害原告之系爭不動產所有權甚明，原告主張依民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項，請求被告李寬裕塗銷系爭不動產之預告登記，核屬有據，應予准許。又本院已依原告上開請求權基礎為其有利之判斷，原告另依民法第184 條第1 項後段、第767 條規定請求部分，茲不再贅論，附此敘明。
五、綜上所述，系爭不動產之借名登記法律關係係成立於原告與被告王美雲間，原告業已終止被告王美雲間之借名登記關係，並依民法第179 條請求被告王美雲返還系爭不動產，並回復所有權登記予原告，復依民法第184 條第1 項前段請求被告李寬裕塗銷系爭不動產之預告登記，均有理由，應予准許。
六、另按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文。原告聲請供擔保而為假執行之宣告，惟本件判決主文第1 項返還系爭不動產，並回復登記系爭不動產所有權予原告，依原告之主張真意，應係認借名登記法律關係業經終止，被告王美雲應移轉系爭不動產所有權登記予原告，故係命被告王美雲為一定意思表示之判決，又本件判決主文第2 項原告請求被告李寬裕塗銷預告登記，亦屬請求命被告為塗銷預告登記之意思表示，依上開規定，於本件判決確定時視為已為該意思表示，並無再准為假執行宣告之必要，故原告就此聲請，應予駁回。
貳、反訴部分
甲、程序方面
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。
舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。
二、查本件本訴標的發生之原因，乃系爭不動產是否為原告借名登記予被告王美雲，而反訴標的發生之原因，則為被告王美雲就系爭不動產設定抵押權予原告所擔保之債權是否不存在，及請求塗銷抵押權有無理由，足認本訴標的法律關係發生之原因，與反訴標的法律關係發生之原因，其主要部分相同，揆諸前開規定，反訴原告提起本件反訴，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分
一、反訴原告主張：系爭不動產係以王清香之財產購買，並借名登記予反訴原告名下，為使王清香之其他繼承人安心，乃設定抵押權予反訴被告，抵押權所擔保之債權250 萬元並不存在，爰確認系爭不動產設定抵押權予反訴被告擔保之債權25
0 萬元不存在，並依民法第767 條第1 項中段、第821 條、第828 條第2 項規定，請求反訴被告塗銷抵押權登記等語。
並聲明：㈠確認反訴被告對反訴原告王美雲就系爭不動產於98年7 月20日臺北市士林地政事務所設定抵押權擔保之債權
250 萬元不存在；㈡反訴被告應將前項抵押權予以塗銷；㈢願供擔保，請准宣告執行。
二、反訴被告則以：反訴原告王美雲已自認其為系爭不動產之借名登記出名人，其非系爭不動產之所有權人，且反訴被告為系爭不動產之所有權人，反訴原告自不得依民法第767 條第
1 項中段、第821 條、第828 條第2 項規定，訴請塗銷系爭不動產設定之抵押權等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、不爭執事項：同本訴部分。
四、本院之判斷查系爭不動產之借名登記法律關係係存在於反訴被告與反訴原告王美雲間，且系爭不動產為反訴被告出資購買，並非係以王清香之財產所購置等情，業經本院認定如前，又反訴被告業已終止與反訴原告王美雲就系爭不動產之借名登記法律關係，反訴被告於本訴請求回復登記所有權部分，業經本院認定為有理由，系爭不動產縱有設定抵押權予反訴被告，亦將於反訴被告辦妥所有權移轉登記予反訴被告時，因權利混同而消滅；本件反訴原告王美雲主張系爭不動產為王清香財產購置，系爭不動產之所有權人應為王清香之繼承人所有云云，既經本院認定為無理由，且反訴原告王美雲於反訴被告終止借名登記契約關係後，實已非借名登記契約之出名人，反訴原告王美雲提起確認系爭不動產設定抵押權予反訴被告擔保債權250 萬元不存在，及依民法第767 條第1 項中段、第821 條、第828 條第2 項規定請求塗銷系爭不動產設定之抵押權之訴訟，難認有權利保護之必要，應予駁回。
五、綜上所述，反訴原告請求確認系爭不動產設定抵押權予反訴被告所擔保債權250 萬元不存在，及依民法第767 條第1 項中段、第821 條、第828 條第2 項規定請求塗銷系爭不動產設定之抵押權之訴訟，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，被告雖聲請調閱原告、黃莉莉及黃育德之日盛銀行帳戶交易明細及傳票資料，惟本院認該等資料縱有款項自王清香之帳戶所匯入，仍無法釐清該筆款項之匯款原因事實，是認無調查之必要性。至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 蔡子琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 陳紀元附表┌───────────────────┬─┬──────┐│土地座落 │地│ 面積 │├─────┬────┬─┬───┬──┤ │（平方公尺）││縣 市 ○鄉鎮市區○段○○段 │地號│目│ │├─────┼────┼─┼───┼──┼─┼──────┤│臺北市 │北投區 │秀│1 │776 │建│227 ││ │ │山│ │ │ │ │├─────┼────┴─┴───┴──┴─┴──────┤│權利範圍 │1/8 │└─────┴──────────────────────┘┌───┬───────┬───┬───┬────────┐│建號 │建物門牌 │建築式│ │面積（平方公尺）││ │ │樣、主├─┬─┼───┬────┤│ │ │要建築│層│層│層次 │總面積 ││ │ │材料 │數│次│面積 │ │├───┼───────┼───┼─┼─┼───┼────┤│10992 │臺北市北投區中│鋼筋混│4 │3 │66.57 │74.52 ││ │和街507 巷8 號│凝土造│層│層│ │ ││ │3 樓 │ │ │ │ │ │├───┴─┬─────┴───┴─┴─┴───┴────┤│權利範圍 │全部 │└─────┴──────────────────────┘