臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第934號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳歆劼被 告 陳正宗
吳茂隆上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳茂隆對被告陳正宗就附表所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳茂隆應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：伊為被告陳正宗之債權人，對之取得鈞院所核發之104 年度司執字第11517 號債權憑證。查被告陳正宗所有如附表所示土地（下稱系爭土地），於民國93年12月7日設定有權利人為被告吳茂隆之如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致伊聲請強制執行而無實益，債權無法受償。依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物權以確保債權可確實收回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲延利息，然系爭抵押權卻無利息或遲延利息之約定，顯與常理有違，又系爭抵押權之存續期間僅至98年12月5 日，迄已逾7 年均未見被告吳茂榮積極催討，是被告間是否存有系爭抵押權擔保之債權，容有疑問。為此，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，而系爭抵押權既無擔保債權存在，且確定不發生，則該抵押權登記即妨害系爭土地所有權，被告陳明宗又怠於行使其請求塗銷之權利，為此，爰依民法第113 條、第242 條、第
767 條等規定，代位被告陳明宗請求被告吳茂隆塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。
三、被告陳正宗未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述；被告吳茂隆雖未於最後言詞辯論期日到場，然前曾以：被告陳正宗確有向伊借款250 萬元，並因而設定系爭抵押權予伊等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告間並無債權債務關係，亦未交付金錢，系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟原告欲對被告陳明宗名下之系爭土地為強制執行，因被告設定系爭抵押權，本院104 年度司執字第11
517 號強制執行案件認無拍賣實益而撤銷查封、核發債權憑證結案，原告對被告陳明宗之債權因而未能受償等情，業據原告提出本院民事執行處104 年8 月24日士院俊104 司執富字第11517 號函及債權憑證在卷可按（見本院士林簡易庭10
5 年度士簡字第437 號卷第11至14頁）應堪信實；則系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有確認利益。
㈡、又按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。再按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年台抗字第302 號裁定要旨參照）。
㈢、經查，被告吳茂隆固提出原告所不爭執形式上真正之被告陳正宗於93年12月8 日所立之借款證（下稱系爭借款證）乙紙、他項權利證明書及抵押權設定契約書（見本院卷第34至39頁）等，以資證明其與被告陳正宗間確有250 萬元之借貸關係存在。然系爭抵押權之存續期間為93年12月6 日至98年12月5 日，又上開抵押權設定契約書上並未約定有擔保既已發生之債權，而被告陳正宗雖於系爭抵押權設定翌日，出具系爭借款證表示收受借款250 萬元，然經本院詢以該250 萬元借貸情形，被告吳茂隆自承係被告陳正宗分多次、以現金為借貸（見本院卷第27頁），是難認定被告間250 萬元債權，確為系爭抵押權存續期間所生，而為系爭抵押權擔保效力所及，被告吳茂隆就此又未舉證證明，實難為有利於被告吳茂隆之認定。揆諸前揭說明，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈣、復按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決、80年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242 條、第767 條第1 項、第
2 項分別定有明文。查原告主張為被告陳正宗之債權人，被告陳正宗就其名下系爭土地設定予被告吳茂隆系爭抵押權等情，有債權憑證、土地登記謄本可按（見本院士林簡易庭10
5 年度士簡字第437 號卷第9 至11頁），應堪信實。又系爭抵押權擔保之債權不存在，且已確定不發生，業如前述，準此。系爭抵押權登記繼續存在，自屬妨害被告陳正宗就系爭土地之所有權，被告陳正宗原得請求被告吳茂隆塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告陳正宗怠於行使此項權利，則原告為保全債權，主張代位被告陳正宗依民法第767 條第1 項中段請求被告吳茂隆塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上，原告請求確認被告吳茂隆對於被告陳正宗如附表所示之抵押債權不存在，及請求被告吳茂隆對於被告陳正宗所有如附表所示之系爭土地所設定之系爭抵押權登記應予塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 劉瓊雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
書記官 陳弘祥附表：
┌─────────┬───────────────────┐│ 不 動 產 明 細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │├─────────┼───────────────────┤│臺北市○○區○○段│登記次序：0000—000 ││○小段000之0地號土│收件年期：93年 ││地 │字號：○○字第000000號 ││ │登記原因：設定 ││ │登記日期：93年12月7日 ││ │權利人：吳茂隆 ││ │擔保債權總金額：本金最高限額250萬元 ││ │債權額比例：全部 ││ │存續期間：自93年12月6日至98年12月5日 ││ │清償日期：依照各個契約約定 ││ │設定權利範圍：全部 ││ │ │└─────────┴───────────────────┘