臺灣士林地方法院民事判決 105年度重勞訴字第4號原 告 江守山被 告 財團法人新光吳火獅紀念醫院法定代理人 侯勝茂訴訟代理人 李孟軒訴訟代理人 江東原律師複代理人 黃耀祖律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國106 年6 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法官有民事訴訟法第32條之情形而不自行迴避者、或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第33條第1 項第1 、2 款固定有明文。惟法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同法第37條第1 項亦有明定。經查，本院於民國106 年4 月27日言詞辯論期日認為本件已達可終結之程度，當庭諭知兩造應提出綜合言詞辯論意旨狀（本院卷二第29頁），兩造均稱預計於三週內提出言詞辯論書狀（本院卷二第29頁) ，並定106 年6 月1 日續行言詞辯論程序，原告不但未遵期提出言詞辯論意旨狀，於同年5 月24日具狀聲請法官迴避，又於同年5 月31日具狀陳報解除原任原告訴訟代理人鄭志政律師之委任( 本院卷二第88頁) ，而本院於同年6 月1 日收狀後立即以公務電話聯絡鄭志政律師，告知依民事訴訟法第74條第3 項規定，終止委任之訴訟代理人於15日內仍應為防衛本人權利所必要之行為，請鄭律師仍應準時到庭。然鄭志政律師陳報原告認為其已沒有資格代替原告至法院開庭，此有本院公務電話紀錄在卷可稽( 本院卷二第89頁) 。原告於訴訟程序已屆辯論終結之時，聲請迴避法官又終止律師委任，其聲請迴避自顯有意圖延滯訴訟之情形，是依前揭民事訴訟法第37條第1 項但書之規定，本件訴訟程序自無需因原告聲請法官迴避，而予停止，合先敘明。
二、按民事訴訟法第183 條固規定訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，但應否中止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之，最高法院著有38年台上字第193 號判例。另所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，最高法院著有79年台抗字第218 號判例。本件原告於106 年6 月9 日具狀稱其對被告之法定代理人提起加重誹謗罪之自訴為由，聲請停止訴訟程序（本院卷二第98頁），然被告之法定代理人是否涉及對原告之誹謗，難謂影響本件之判斷，難認其自訴對本件事實之判斷有影響，依前開判例之法律見解，本件無停止訴訟程序之必要，被告聲請停止訴訟程序，不應准許。
三、本件原告未於最後言詞辯論期日到場，無正當理由不到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，亦無停止訴訟程序之必要，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於民國81年創院後即在被告醫院擔任專任主治醫師，其業務內容包含可執行住院會診、血液透析、每周三次以上門診等業務，且被告醫院之董事長吳東進當時表示伊可一直任職於被告醫院不會予以解僱，伊任職期間受被告之指揮、監督，具有從屬性，應屬僱傭契約關係。詎料被告於
102 年10月3 日召集醫師資格審查委員會醫師醫療品質審議小組會議（下稱系爭會議），竟決議要求伊在3 日內提出自動請辭，若逾期將依照主治醫師合約（下稱系爭合約）書之約定終止與伊間之專任主治醫師聘約關係，然被告所稱伊有違反醫師法第11條、第8 之2 條等情均非屬實，且系爭會議刻意安排與晨會相同之時間致伊無法到場說明，欠缺程序之手段及目的之正當性，不具備解雇之最後手段性。經伊向本院提出定暫時狀態假處分經裁定准許後，被告已發函自102年11月6 日起恢復伊為新光醫院專任主治醫師，伊將該假處分予以撤回後，被告竟於104 年7 月15日發函另稱「溯及10
2 年10月3 日( 102 ) 新醫茂人字第0190號之通知，自103年1 月1 日起即無合意聘任關係」之詞，然被告既發函表示
102 年11月6 日起恢復伊為新光醫院專任主治醫師，則之後再為任何意思表示，均不能再溯及撤銷該102 年11月6 日之通知。爰聲明：確認原告與被告間僱傭關係存在。
二、被告抗辯：兩造間為委任契約關係，並非僱傭契約關係，被告亦從未在訴訟上自認為僱傭契約關係。因原告於102 年8 月7 日、8月14日、8 月28日該3 日均有原告助理持多人之健保卡進行集體掛號、批價，並由原告開立醫囑，但病人未實際到診之情形，有違反醫師法第11條規定，而被告召集系爭會議通知原告到場陳述，原告未到場，故系爭會議決議要求原告自動辭職或依系爭合約終止兩造間契約。原告因有重大違規已破壞兩造間信賴關係，依系爭合約書第4 條、民法第549 條規定終止與原告間委任關係，於法有據。之後因原告聲請定暫時狀態處分，經本院102 年度裁全字第133 號裁定准許，被告係遵守法院裁定暫時恢復原告主治醫師之職，惟定暫時處分經原告撤回失效後，被告再於104 年7 月15日發函予原告表示「溯及102 年10月3 日( 102)新醫茂人字第0190號之通知，自103 年1 月1 日起即無合意聘任關係」，並表示為維護已掛號之病患權益，與原告成立暫時契約至104 年10月15日止，故兩造現今已無契約關係存在。至於原告主張吳東進曾向其表示可一直任職，係曲解真意，僅是表示不需依被告院內之「專任主治醫師聘任辦法」所訂之續聘制度為續聘審查，而非永不解僱，況且，醫師醫療品質攸關民眾權益，如醫師有重大違規影響民眾及醫院權益，豈有可能完全不能終止契約。另由原告發表於臉書之文章可知原告已於104 年9月終止與被告之委任契約等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張自被告醫院創院之初擔任專任主治醫師，於90年7月1 日簽訂系爭契約，102 年10月3 日被告依其醫療品質小組會議決議，要求原告3 日內請辭，未請辭則終止聘約關係，另聘雇為兼任主治醫師至102 年12月31日止。原告旋聲請本院為定暫時狀態處分，被告依本院102 年度裁全字第133號之定暫時狀態假處分裁定，暫時繼續雙方聘雇關係。被告接獲前開暫時狀態假處分裁定經撤回後，復發函給原告表示兩造間自103 年1 月1 日起即無聘雇契約，為已掛號之病患則短期聘任原告為兼任主治醫師至104 年10月15日止，爾後終止雙方一切聘任關係等情，為兩造不爭執，但對於被告醫院聘僱原告擔任專任醫師究竟為委任契約或者是僱傭契約，且對於契約是否合法終止存有爭論，茲論述如下。
㈠、兩造間之契約關係係僱傭契約或委任契約？
1.按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。而勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。員工與公司間係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。
2.查，系爭合約約定( 見本院卷一第46頁) ：「立約人財團法人新光吳火獅紀念醫院（以下簡稱甲方）、江守山（以下簡稱乙方）甲方自90年7 月1 日起敦聘乙方為腎臟科主治醫師（第11年），雙方並同意下列規定。」第2 條約定：「乙方之業務所得依甲方所訂『主治醫師執行業務所得辦法』計算之」第3 條約定：「乙方因故欲提前終止聘約時，應於兩個月前向科主任及院長提出書面申請，甲方如欲終止聘用關係時，亦應於兩個月前告知乙方。」第5 條約定：「乙方除與甲方業務有關且經甲方同意者外，不得在院外開業或兼診，並已充分瞭解醫療糾紛處理原則及服勤等有關規定。」而醫療行為廣泛的包括診察、診斷、處方、調劑、護理、檢驗、藥品、住院等內容，具高度專業性，故醫師執行醫療相關業務，顯然無法完全依醫院之指示為之。參酌被告醫院醫師執行醫療技術所得支給辦法第4 條規定( 本院卷一第266 頁)：「醫師費（Physician Fee ，下稱PF）收入分配原則：……醫師所得項目─凡主治醫師親自操作，應分別依各項不同性質，全部或部分歸屬醫師所有。」第5 條規定主治醫師收入分配方式：「依本院PF分配原則計算醫師之PF。個人所得：基本薪＋教學基本薪＋（PF－基本薪－教學基本薪）×85% 」第6 條規定：「專任主治醫師因故而無收入時，保障專任主治醫師之基本生活收入。」保障金額則為基本薪加上教學基本薪，依主治醫師之年資（職級）發給；而關於兼任主治醫師部分，其第7 條規定「……除另有規定外，醫師費（PF）依本院所訂醫師費收入分配原則」、第8 條規定「收入分配方式：薪津收入＝PF×85% 」，可知新光醫院之主治醫師與醫院間，係約定將醫療業務委諸主治醫師依其醫療專業為獨立之裁量與決定而為處理，再依事務處理情形而分配報酬，其目的顯然在於一定事務之處理。再參酌新光醫院99年12月27日版之員工工作規則（下稱工作規則）第3 條規定(本院卷二第42頁) 「本規則所稱之員工，係指依勞動契約正式受僱於本院從事工作獲得工資者（醫師人員除外）」，是以已將醫師排除於一般員工之管理之外，醫師對於醫療專業判斷之醫療行為有完整裁量，有堪認原告與新光醫院間之系爭合約性質為委任契約，並非僱傭契約。
3.原告嗣雖以新光醫院每年開立之扣繳憑單所得類別記載「薪資所得」而非「執行業務所得」，主張與新光醫院之契約關係為僱傭契約，並經本院調取各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見本院卷一第190 頁至第203 頁）。惟原告身為主治醫師，對於醫療業務之執行有自行裁量處理之權限，並非在雇主監督下單純供給勞務，已如前述，尚不因其支領報酬之名目為薪資而異，其前開主張，洵無可採。
4.原告提出之臺灣高等法院台南分院102 年重勞上字第1 號之判決認定醫師與醫院間為僱傭關係云云，然該判決之基礎事實是住院醫師與醫院之關係，惟本件為專任主治醫師，故基礎事實已非相同，難以比附援引。況且醫師與醫院間之契約關係之法律定性，仍應視當事人間之約定而為個案認定，非謂僅有單一型態之契約關係。
5.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用，最高法院95年度台上字第1175號判決要旨參照。是以縱認原告所稱：訴外人吳東進曾於90年間承諾不會解雇或終止與原告間之契約等情屬實，然依據前開見解，仍不排除民法第549 條第1 項規定適用。況且，解釋契約應探究當事人真意，訴外人吳東進縱為此言，應係指除非有特別情況，契約儘量以繼續有效存在為共識，但如發生彼此間不信賴或者是一方對他方有侵害權益之虞，當得行使終止權，方符合當事人間之真意及社會常情。故原告此部分抗辯，亦無可信。
6.原告另主張於102 年度裁全字第133 號裁定主文第1 項載明「專任主治醫師僱傭關係」，已說明其與新光醫院間系爭合約性質為僱傭，而被告亦未爭執。惟此情仍需以定暫時處分裁定之法律性質探討之，按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1 項定有明文。其目的係為就爭執之法律關係定暫時之狀態，經聲請人主張及釋明有定暫時狀態之利益，法院即得為假處分之裁定，聲請人亦得提供擔保以代此項釋明之不足，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究（最高法院96年度台抗字第266 號裁判意旨參照）。查本院102 年度裁全字第133 號裁定主文第1 項為「……，於聲請人（即原告）與相對人（即被告）間確認專任主治醫師僱傭關係繼續存在之訴訟終結確定前，原告與新光醫院間之專任主治醫師僱傭關係暫時繼續存在」；主文第2 項為「新光醫院應准許原告於前項本案之訴訟終結確定前，繼續至新光醫院執行醫師業務，並應依原告主治醫師之身分，惟系爭假處分裁定所載「僱傭關係」，及「繼續……執行醫師業務」，然有關兩造間契約關係究竟為何種契約，乃係實體上之問題，非系爭假處分裁定所能審究，與新光醫院之契約性質及醫師業務內容，仍應依系爭合約定之，系爭假處分裁定並無確認原告與新光醫院間之實質法律為僱傭關係之效力。
㈡、兩造間之契約是否仍有效存在？原告復爭執被告終止兩造間之契約欠缺程序手段及目的之正當性，以及未具理由無故終止之，被告則以前揭情詞置辯：
1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文，系爭契約性質為委任契約，已如前述，是以被告得以隨時終止委任契約。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。
2.原告一再指稱被告終止契約之程序欠缺正當性云云。查，被告辯稱：原告於102 年8 月7 日、14日、28日短時間內分別為其所自營公司之訴外人簡若媛等44名員工開立檢查醫囑之行為，當日44名病人幾乎未就診，故被告以原告未親自看診而開立醫囑，違反醫師法第11條之情形，被告醫院之人事主任張德生與醫療副院長與原告溝通有違反醫師法之情形，請原告3 日內自動辭職，原告當時並未否定之並同意辭職，但嗣後並無履行之意，故召集系爭會議，並由醫療秘書通知原告，然原告通知後未參加，此有證人即被告醫院當時之人事主任張德生之當庭證詞（見本院卷一第211 至214 頁) 及會議記錄（調解卷第14頁）可參。是以張德生已明確證稱有事先通知原告且原告知悉召開系爭會議之緣由，但原告受通知後未出席該會議。原告雖抗辯當日有腎臟科晨會不克出席，然而系爭會議攸關原告個人聲譽及權益，參加成員更包括行政副院長、醫療副院長、醫務秘書、科室主任等，而列席人員包含腎臟科主任呂至剛醫師，是以腎臟科晨會縱與系爭會議時間衝突，然原告未參與晨會而參加系爭會議，應為多數人能認同，被告醫院召集系爭會議並給予原告說明機會，但原告缺席亦未提出任何書面陳述，系爭會議之成員就當時所呈現之資料作成決議，難謂程序不正當，原告明知會議召集之原因卻放棄說明之機會，待系爭會議做成決議後，再稱系爭會議有程序上瑕疵欠缺正當性，此有違誠信，又縱使系爭會議之基礎事實有誤認即原告是否曾在自己開設之公司親自診察病患，然此乃原告放棄說明機會所致，其自身亦有可歸責事由，非謂被告終止契約欠缺程序上正當性。
3.原告不否認上開44名病患並未全數至新光醫院門診，而係在原告個人經營之公司裡面看診( 本院卷一第215 頁) 。被告復又指稱：原告於病患對訴外人李怡真、李瓊玟、簡秀華、魏美秀、陳巧珮等五人之門診病歷及檢驗單( 本院卷一第25
1 至253 頁、卷二第34至41頁) ，看診時均於檢查前依不同之症狀懷疑有末期腎臟病之情形，然檢查後卻數值均正常，顯可懷疑其被告未親自看診，另就常理推斷，原告自行開設之公司所屬員工同一月份即有44人有腎臟科就醫需求，實難認合理，又原告坦承違反醫師法第8 之2 條等語。原告則辯稱，檢查前之評估與檢查後之診斷當然不同，不能反推為醫師誤診或未診療等語。原告否認有違反醫師法第11條之情形，其稱確實有親自診視病患而開立醫囑。惟查，102 年8 月
7 日、14日、28日確實有原告助理持多人之健保卡至新光醫院掛號、批價，但多數人未實際出現於門診等情，足使被告醫院對原告是否有親自看診產生高度懷疑，而被告醫院由醫療副院長、人事主任代表與原告溝通時，其復未當場爭執，嗣後被告召集系爭會議時原告復未出席陳述，是以被告醫院與原告間信賴關係產生破綻，被告已表示依兩造間聘僱契約終止之，由於系爭合約本質即為委任契約，依民法第549 條第1 項規定本得隨時終止之，兩造間確實信賴關係破壞，本院認為被告於102 年10月3 日終止委任契約合法且已發生效力。
4.原告另抗辯被告醫院其他醫師亦有違反醫師法情形，可見被告醫院之終止契約不公平，然查他人之違規與否與原告是否違規並無關連，自無須傳訊證人證明是否有其他醫師違規。
5.被告於102 年10月3 日決議解聘原告並通知原告，然原告聲請本院102 年度裁全字第133 號裁定使雙方聘僱關係暫時繼續存在，而該裁定遭104 年度裁全聲字第16號裁定撤銷，被告於104 年7 月15日則表達自103 年1 月1 日起雙方已無契約關係，並短期改聘原告為兼任主治醫師至104 年10月15日止，爾後終止雙方一切聘任關係等情。按定暫時狀態假處分之目的僅為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，暫時定期法律關係之狀態，亦即前揭假處分僅使原告與新光醫院間關於專任主治醫師之法律關係暫時續存，並非確定彼此間權利義務關係，因此被告104年7 月15日函係重申兩造間之合意契約已於103 年1 月1 日起終止，為遵守法院之定暫時處分裁定，故102 年11月1 日起至104 年5 月12日止兩造關係暫存，但並無恢復契約關係之意思表示，而兼任主治醫師之關係因預約掛號病患之關係至104 年10月15日終止。職故原告起訴前，兩造已無委任契約關係存在。
四、綜上所述，原告主張兩造間僱傭關係存在，但本院認為性質為委任契約，並業已合法終止，故原告之請求為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判 決結果不生影響，爰不另逐一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
民事勞工法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 郭如君