臺灣士林地方法院民事判決 105年度重訴字第160號原 告 謝素美
謝素華共 同訴訟代理人 劉庭伃律師
張仁興律師上 1 人複 代理人 張倍齊律師被 告 陳培坤
陳培榮共 同訴訟代理人 林亦書律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件起訴時同列為原告之謝素月，業於民國
106 年11月22日言詞辯論期日當庭撤回全部訴訟，並經被告等同意（見本院卷二第121 、141 頁），是依首揭條文規定，本件審理範圍僅為原告謝素美及謝素華對被告等人之訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時主張兩造於90年4 月間協議投資購地建屋，惟被告拒將原告所獲配建物之基地所有權移轉登記予原告，而聲明請求：㈠被告陳培坤應將坐落在臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分各移轉1/20予原告謝素美、謝素月；㈡被告陳培榮應將系爭土地所有權應有部分各移轉1/20予原告謝素美、謝素月；㈢願供擔保，請准予宣告假執行（見本院105 年度湖調字第36號卷第3 至4 頁）。嗣變更前揭㈠㈡聲明請求移轉之系爭土地應有部分為各468/10,000（見本院卷二第126 頁），經核原告前揭變更，係基於同一基礎事實，並減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：兩造與訴外人謝素月、陳素敏、謝素芬均為手足，其等之外祖父即訴外人陳長綿於85年1 月28日死亡時留有相當資產，所遺現金加計因政府徵收所領回之土地後，總遺產約為新臺幣（下同）1 億1,000 餘萬元，扣除遺產稅3,715 萬元後，經國稅局核定之遺產淨值則約為7,500 萬元（下稱系爭遺產）。當時家族內部基於繼承稅務繁瑣之考量，遂協議陳長綿之子女即兩造之母陳桂櫻、舅陳福發均為拋棄繼承，陳長綿之孫女亦均辦理拋棄繼承，僅由4 位男孫即陳福發之2 子及被告2 人繼承系爭遺產。又被告於要求原告等姊妹辦理拋棄繼承時，曾承諾日後會以系爭遺產購地建屋，且屆時每位姊妹均可分得1 戶不動產。嗣被告於90年3 月間以6,800 萬元購得系爭土地，並於同年4 月向原告等姊妹表示欲於該土地上興建1 棟5 層樓、10戶之區分所有建物（下稱系爭建物），建屋及購地成本約需費1 億元，故每戶計需負擔1,000 萬元之費用，扣除原告等姊妹原可繼承系爭遺產之利益500 萬元（僅公告現值，市價遠甚於此），若願參與購地建屋之姊妹，再出資500 萬元即可分得1 戶不動產，惟倘不願出資者，則由被告給付該人500 萬元，但日後即不受系爭建物之分配，原告2 人均表示欲參加前揭購地建屋之出資，並均業給付500 萬元完畢，故原告謝素美、謝素華於系爭建物興建之初即與被告共同列名系爭建物起造人，且兩造另於93年1 月14日簽訂協議書詳載原告均有獲配系爭房屋基地（即系爭土地）權利種類為所有權、範圍均為936/1000
0 （下稱系爭93年協議書），並於建物落成後，分別獲配門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○○號4 樓、5 樓之房屋（下分稱系爭17號4 樓、5 樓房屋，合則稱系爭房屋）暨地下1 層編號分別為11、7 之車位。惟被告竟翻詞主張系爭90年協議之標的僅含建物，不包括土地而拒絕移轉系爭房屋所應分配之土地持分所有權予原告。系爭建物係區分所有建物，其基地所有權本不得與建物專有部分之所有權分離而為讓與，且原告出資金額加計其等分別就系爭遺產原可得之利益後約1,000 萬元，與90年間系爭建物興建所估算成本之分攤額相當，復依經驗法則及交易慣例，不動產之買賣如無特約，衡情應包含土地及建物，倘系爭90年協議標的物確未包括土地，則應就土地使用權源另為約定，諸如地上權或租賃等，然本件均未有上開約定；又證人楊文義證述85年4月18日因拋棄繼承事件協同至法院開庭時，陳桂櫻及被告陳培榮確曾表示會給原告等姊妹房子；被告曾給付自始即未參加出資之謝素芬500 萬元等情，益徵系爭90年協議應包含系爭土地無訛。又系爭17號4 樓、5 樓房屋之基地所有權現分別登記於被告名下均各468/10,000，迭經催請被告履行移轉上開土地持分所有權予原告，均遭拒。為此，爰依兩造間系爭90年協議及系爭93年協議書為請求權基礎而提起本訴，並聲明：如主文第1 項所示及願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：兩造之母陳桂櫻係陳長綿之長女，其依陳長綿之指示而招贅兩造之父謝春風，被告均從母姓以傳陳家香火。陳長綿生前即明確表示其遺產僅得由傳承香火之陳福發2 子及被告等男丁繼承之，是陳桂櫻、陳福發及原告等姊妹、表姊妹均遵陳長綿之意而辦理拋棄繼承，原告空言陳長綿曾叨念將來建屋孫女1 人1 間云云，顯乏所據。被告前以出售臺北市○○區○○街、中山區大直等房地之價款及銀行貸款購入系爭土地，與因區段徵收而抽籤分配取得內湖舊宗路倉儲用地之系爭遺產無涉，且被告既已購得系爭土地，即無於購入土地後再邀集原告共同購地建屋之必要，原告復未共同具名買地或分擔系爭土地價金及相關費用，或於被告購入系爭土地之際要求一併登記取得系爭土地1/10應有部分所有權以便於日後取得完整之房地產權。實則，原告於購置系爭土地前，即規劃自行建造1 棟僅供家族成員居住之優質歐式建築，故於購入系爭土地後，即向原告等姊妹表示倘其等同意先付屋款，被告即願將所規劃建造之房屋附帶車位但不含土地產權以每戶500 萬元之低價出售。嗣原告謝素美僅先支付貸款利息，待系爭建物開工後始一次付清全部屋款，原告謝素華則分次給付價金，並按當時銀行貸款利率按月付息至全部價金支付完畢為止。系爭建物落成後，被告為紀念陳長綿及謝春風而將之取名長春山莊，且基於永久供陳謝家族居住使用之目的，被告自始即刻意保留系爭建物之基地所有權而未一併出售。又被告於90至94年間為購地建屋而變賣家產並背負數千萬元房貸，前後支出之成本計逾1 億5,000 萬元，絕無可能僅以500 萬元之低價，連同房屋基地所有權一併出售予原告。至系爭93年協議書乃系爭建物於94年2 月18日辦理建物第一次所有權登記時，承辦代書依當時之土地登記規則所代為制作，其內容僅依法規標示地上物之每戶建物所占基地之權利範圍，尚無法據此而生兩造已達成私法上之協議等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為被告之姊妹，與訴外人謝素月、陳素敏、謝素芬共7
人均為陳桂櫻之子女，兩造之外祖父即訴外人陳長綿於85年
1 月28日死亡，其子女即陳桂櫻、兩造之舅陳福發均拋棄繼承，而由孫子女繼承；陳桂櫻該房部分，原告及謝素月、陳素敏、謝素芬亦均拋棄繼承，由被告2 人繼承。
㈡陳長綿之遺產國稅局就土地部分依土地公告現值核定，並加
計現金等之總遺產約為1 億1,000 餘萬元，扣除遺產稅3,71
5 萬元後，淨值則約為7,500 萬元，陳桂櫻該房即被告2 人總計繼承約3,750 萬元。
㈢被告於90年3 月間以總價約6,880 萬元購得系爭土地，並於
同年4 月12日辦畢登記；兩造共同具名為系爭建物起造人，欲在系爭土地上興建系爭建物，並於92年1 月10日領得建築執照；系爭建物於92年6 月25日開工、93年11月17日竣工並領得使用執照。
㈣兩造為辦理系爭建物第一次登記，曾於93年1 月14日簽有系
爭93年協議書，其內容載有原告就獲配之系爭房屋，其基地所有權應有部分範圍均為936/10000 。
㈤兩造曾於90年4 月間協議，由原告於90年5 月間應各分別給
付被告2 人總計500 萬元（即由原告謝素美、謝素華，均分別各給付被告陳培坤、陳培榮250 萬元），以取得系爭建物其中1 戶之所有權（至其餘協議內容、性質，原告取得之標的是否包括系爭土地應有部分，則為兩造之爭點）。
㈥原告均同意依前揭協議，給付被告500 萬元；原告謝素美，
自90年5 月開始支付該500 萬元本金之利息，而於92年6 月25日一次付清本金500 萬元；原告謝素華亦自90年5 月開始給付500 萬本金之利息，至本金部分，則分別於90年4 月27日、90年8 月6 日各給付100 萬元、90年10月16日分別給付
100 萬元、126 萬元、90年10月17日給付74萬元，總計500萬元已付訖。
㈦系爭建物興建完成後，原告謝素美、謝素華分別獲配系爭17
號4 樓、5 樓房屋，暨地下1 層編號分別為11、7 之車位，並已登記為建物所有權人；惟並未登記為系爭土地共有人。
四、兩造之爭點為：㈠兩造間於90年4 月之協議內容及其法律性質為何？被告依前揭協議而承諾移轉予原告之不動產，除系爭房屋外，是否包括系爭土地之應有部分？㈡原告得否依據系爭93年協議書請求被告移轉系爭土地如附表所示之應有部分？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上第89
1 號、105 年度台簡上第16號判決要旨參照）。㈡兩造間於90年4 月之協議內容及其法律性質為何？被告依前
揭協議而承諾移轉予原告之不動產，除系爭房屋外，是否包括系爭土地之應有部分？⒈本件被告於90年4 月12日取得系爭土地所有權後，欲在其上
興建建屋，而曾於90年4 月間與原告達成協議，由原告各分別給付被告2 人總計500 萬元，以取得1 戶房屋，為兩造所不爭執。又房屋非附著於土地，無法存在，故一般交易習慣及社會常情，當事人約定移轉房屋所有權，如無特別載明，該房屋係指建物及不動產；而兩造並非具有法律專業知識背景之人，於90年4 月口頭協議時，當不至細究不動產係指房屋及土地，而為區別，故所稱之「房屋」依常情，應包含該房屋所附著土地之應有部分。被告如主張兩造所約定者僅移轉房屋所有權，不包括土地應有部分，此即屬變態事實，依前揭說明，應由被告負舉證責任。
⒉又原告及訴外人謝素月、陳素敏、謝素芬均拋棄繼承，而使
被告2 人獨得陳桂櫻該房部分應繼承之遺產，為兩造所不爭執；依常情，被告為表感激原告配合之心意，而承諾願以顯低於市價令原告取得不動產，尚屬事理之常；另觀諸被告陳培榮與陳素敏、謝素月於104 年11月13日之對話內容，陳培榮多次主動提及曾承諾給付姊妹各500 萬元，並在該次談話時，表示願加計裝潢費200 萬元，連同前揭500 萬元，給付陳素敏、謝素月各700 萬元，亦有錄音譯文1 份在卷可稽（見本院卷一第349 頁以下，第393 至394 頁、第395 頁、第
399 頁綠色瑩光筆標示處），顯見原告主張被告曾因繼承陳長綿之遺產而承諾給付姊妹各500 萬元，尚非子虛。
⒊再觀諸被告係於90年3 月間以總價約6,880 萬元購得系爭土
地，並於90年4 月間與原告達成建屋後分屋之協議，而原告即自90年5 月開始給付本金500 萬元之利息。倘兩造90年4月之協議，僅為買賣房屋，不及於土地應有部分，則斯時被告所支出之成本，僅有土地價金成本，且尚未領得建築執照，是否真能興建房屋尚屬未知之數，何以原告於該時即有付清500 萬元之義務，而開始給付利息；且該建案於92年1 月10日始領得建築執照，92年6 月25日始動工，則在92年6 月25日之前，建屋成本均未支出，如果原告未來所得取得之不動產，不包括土地，何以必須早於2 年前即開始支付該500萬元本金之利息，此節顯與常情有違。被告雖抗辯先預付款項為兩造低價購屋之條件，惟查，民間買賣包括土地持分之預售屋，尚且係在領得建築執照之後，依工程進度，分次付款，於取得房屋及土地所有權之前，所付總價約在20% 至30% 之間，為眾所週知之事實；而兩造為親手足，且原告姊妹等人復自願拋棄繼承，其所為縱係依長輩之指示，然被告承此情誼，當不至苛於民間毫無交情之建商與消費者不動產買賣之條件以對待原告姊妹等人，是此應屬被告臨訟之詞，不足採信。
⒋再查，兩造復未就系爭房屋使用系爭土地，另行約定使用權
源，例如使用借貸契約、租賃契約或地上權契約，倘兩造90年4 月協議移轉之標的，確僅指系爭房屋，則理應就使用系爭土地之權源為約定，然兩造就此節均未為任何約定；再觀諸系爭93年協議書（見本院卷一第288 頁）確實記載原告2人所分配之不動產，均有基地權利範圍持分，權利種類為所有權，且均據兩造共同簽名，在在顯見兩造90年4 月之協議所約定移轉標的，確實包括系爭土地應有部分。
⒌又90年4 月協議之緣由，係因被告感念原告拋棄繼承之情誼
，願以低價令原告取得不動產所有權，業如前述，是被告抗辯500 萬元僅係買賣系爭房屋部分之價金，惟就此變態事實，復未舉證以實其說，其主張並不足採。綜上所述，兩造於90年4 月所成立之協議內容係原告出資500 萬元，可分得被告等購地建屋完成後之1 戶不動產，包括土地應有部分；該協議內容並非贈與，而屬無名契約。是本件原告請求被告依90年4 月協議移轉系爭土地應有部分，為有理由。
㈢兩造復依90年4 月之協議內容，而於系爭建物總登記時，簽
立系爭93年協議書，載明兩造就系爭建物之分配細節，並載有原告受分配之土地應有部分若干，則原告自亦得依據系爭93年協議請求被告移轉系爭土地如附表所示之應有部分。
五、綜上所述，原告依兩造90年4 月協議及系爭93年協議書請求被告移轉如附表所示之不動產所有權予原告，為有理由，應予准許。
六、末按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。亦即命債務人為一定意思表示之判決，須於判決確定時，始視為債務人已為意思表示，且無須經強制執行程序，是此類事件，性質上不適於強制執行，自無許債權人於判決確定前，向法院聲請宣告假執行。查本件原告請求被告移轉系爭房地所有權予原告部分，屬命被告為移轉登記之意思表示，依前揭說明，自不得為假執行，原告聲請本院宣告准予假執行，自不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳菊珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 張淑敏附表┌───┬────────────┬─────┐│原告 │應移轉之不動產及權利範圍│被告 │├───┼────────────┼─────┤│陳培坤│臺北市○○區○○段四小段│謝素美 ││ │第106 地號土地，權利範圍│ ││ │468/10,000 │ │├───┼────────────┼─────┤│陳培坤│臺北市○○區○○段四小段│謝素華 ││ │第106 地號土地，權利範圍│ ││ │468/10,000 │ │├───┼────────────┼─────┤│陳培榮│臺北市○○區○○段四小段│謝素美 ││ │第106 地號土地，權利範圍│ ││ │468/10,000 │ │├───┼────────────┼─────┤│陳培榮│臺北市○○區○○段四小段│謝素華 ││ │第106 地號土地，權利範圍│ ││ │468/10,000 │ │└───┴────────────┴─────┘