臺灣士林地方法院民事判決 105年度重訴字第223號原 告 杜景輝
柯慶龍共 同訴訟代理人 蘇衍維律師複代理人 黃伊平律師
曾福卿被 告 宇馥建設股份有限公司法定代理人 林明科訴訟代理人 林明輝律師上列當事人間請求盈餘分配事件，本院於民國106 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告杜景輝新臺幣伍佰伍拾伍萬伍仟壹佰零柒元，及自民國一Ｏ五年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告柯慶龍新臺幣貳佰柒拾柒萬柒仟伍佰參拾參元，及自民國一Ｏ五年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告杜景輝以新臺幣壹佰捌拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰伍拾伍萬伍仟壹佰零柒元為原告杜景輝預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告柯慶龍以新臺幣玖拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾柒萬柒仟伍佰參拾參元為原告柯慶龍預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告訴之聲明第1 、2 項原為：（一）被告應給付原告杜景輝新臺幣（下同）459 萬9,
766 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告應給付原告柯慶龍229 萬9,88
3 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息（本院卷第14頁）。嗣變更為：（一）被告應給付原告杜景輝616 萬3,270 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告應給付原告柯慶龍308 萬1,635 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（本院卷第350 頁）。經核原告訴之聲明變更，係基於同一基礎事實而擴張應受判決事項之聲明，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，應予准許。
二、次按所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明。本件被上訴人之法定代理人於民國76年3 月6 日變更為林某，林某隨即於同年3 月19日以被上訴人法定代理人之名義，對於原法院75年度重上字第104 號判決，表示不服，聲明上訴，並於同年4 月9 日提出上訴理由狀。此項聲明上訴及提出上訴理由狀之行為，即屬承受訴訟之具體表示，且其上訴狀繕本及上訴理由狀繕本均已送達於上訴人，上訴人指被上訴人於停止訴訟期間所為上訴之聲明，依法不生效力，尚有誤解（最高法院77年度台上字第772 號判決意旨參照）。本件被告之法定代理人原為張瀚中，於訴訟繫屬中變更為林明科（本院卷第158 、186 頁），嗣經林明科於105 年12月29日委任林明輝律師為訴訟代理人，且經訴訟代理人閱卷後提出答辯狀並續行本件訴訟行為（本院卷第212 、213 頁以下），揆諸上開最高法院見解，林明科之上開行為，堪認係出於承受訴訟之意思，即已合法聲明承受訴訟；又其復於106 年
9 月20日具狀聲明承受訴訟（本院卷第402 頁），經核亦無不合，自應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）兩造於98年12月2 日簽立「投資計畫合約書」（下稱系爭合約書），由原告杜錦輝、柯慶龍分別投資600 萬元、30
0 萬元（下稱系爭投資款）於被告之「臺北市○○路興建計畫」（下稱系爭興建計畫），系爭投資款分別占系爭興建計畫之總投資額之20% 、10% ，兩造並於系爭合約書第12條約定「本計畫決算盈餘，應先提繳稅款，次提分配，按甲、乙雙方（即兩造）投資額除總出資額之比例分配之」，嗣系爭興建計畫興建並銷售完畢後，被告竟未依約為盈餘分配，僅由被告之前任法定代理人即訴外人黃中南交付原告與系爭投資款相同面額之支票（下稱系爭支票），被告另於103 年4 月2 日片面開立資本主投資退股證明單（下稱系爭退股證明單）予原告，惟原告從未表明退出系爭興建計畫，被告依約仍應給付原告盈餘分配款，爰依系爭合約書第12條之約定，提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：1.被告應給付原告杜景輝616 萬3,270 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.被告應給付原告柯慶龍308 萬1,635 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）原告於收受系爭退股證明單後，除未為反對之意思表示外，亦收受兌現系爭支票，是原告既已收受被告退還之系爭投資款，可知兩造就原告退出系爭興建計畫已達成合意，渠等已非系爭興建計畫之投資人，自不得依系爭合約書第12條之約定請求盈餘分配；倘本院認原告仍得請求分配盈餘，惟依被告102 年11月至104 年4 月之營業人銷售額與稅額申報書（下稱系爭401 報表），被告並無任何盈餘，原告仍不得請求盈餘分配；縱本院認系爭興建計畫確有盈餘，然依原告主張之計算方式，應以銷項金額1 億8,376萬8,054 元扣除進項金額1 億2,295 萬1,703 元，再乘以5%之營業稅率，所得之304 萬818 元為應繳稅款，經扣除應繳稅款後再計算盈餘等語，資為抗辯。
（二）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於98年12月2 日簽立系爭合約書，由原告投資系爭投資款於系爭興建計畫，原告杜景輝、柯慶龍之投資額分別占系爭興建計畫總投資額之20% 、10% 。
（二）被告於100年12月1日以100年宇寧字第1001201001號函通知原告參加系爭興建計畫之股東增資會議，惟原告除系爭投資款外，並未再投資被告任何款項。
（三）被告於103 年4 月2 日開立系爭退股證明單予原告，並開立系爭支票以退還系爭投資款，原告收受系爭支票後即分別存入個人帳戶兌現。
（四）原告依據實價登錄之資料，將系爭興建計畫之建物及停車位之合計總售價分別估算為3 億9,283 萬6,486 元及2,73
0 萬元（詳如原證24所示），被告依系爭合約，就出售建物及停車位應分配之比例分別為百分之44、百分之40，即總計為1 億8,376 萬8,054 元。
（五）被告並未保存系爭興建計畫所支出各項成本之單據，惟其曾提出臺北市○○區○○段○○段000 0000 0000 地號投報表（下稱系爭投報表）予原告，預估總開發成本為1億2,295 萬1,703 元。
（六）被告於系爭興建計畫之應繳稅款為：（被告於系爭興建計畫售價所應受分配之金額－被告於系爭興建計畫總支出之成本）× 營業稅率百分之5 。
四、本院得心證之理由：
（一）兩造並未就原告退出系爭興建計畫達成合意。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告依系爭合約書第12條請求被告給付盈餘，被告就系爭合約書形式上及實質上之真正均不爭執，而係抗辯稱：原告已退出系爭興建計畫，自不得再依據系爭契約請求分配盈餘，惟此節經原告所否認，是依上開條文規定，自應由被告就原告已退出興建計畫一事負舉證之責。
2.經查：被告於103 年4 月2 日開立系爭退股證明單予原告，並開立系爭支票以退還系爭投資款，原告收受系爭支票後即分別存入個人帳戶兌現等情，業如上開不爭執事項（三）所示，被告雖據此抗辯因原告未為任何反對之意思表示，可知兩造就原告退出系爭興建計畫已達成合意云云。惟系爭退股證明單係被告單方、片面寄發予原告，於寄發前並未事先經原告簽名、用印以確認內容；且細繹系爭退股證明單之文字，係記載「退資本主投資費用」等語，亦未表明原告已退出系爭興建計畫之投資，是得否據此認定原告有退出系爭興建計畫之意思，實有疑義；況原告投資系爭興建計畫，應係看好系爭興建計畫之前景，欲藉由投資以謀取利潤，而被告開立系爭退股證明單時系爭興建計畫已興建完成且銷售完畢，原告支付系爭投資款多年後終於得以回收盈餘，自無退出投資之必要，是原告柯慶龍稱：我103 年1 月去找被告時，因為他們一直推託，我當場有點生氣，聲音比較大聲，他們才說會給我錢，所以103年4 月黃中南才會拿支票來給我，他也只說這先給我，其他的到時候再算，並沒有說這是什麼錢等語（本院卷第30
3 頁），確與常情相符，則系爭支票係被告經原告柯慶龍催討盈餘後始交付乙節，應堪認定。是綜合上情以觀，原告於分別收受系爭支票及系爭退股證明單後，應係認定被告將盈餘分成兩階段分派，即先將原告先前支付之系爭投資款退還，再核算原告依比例得分配之盈餘，扣除系爭投資款後再為給付，故將系爭支票分別存入個人帳戶內兌現，是本院自難單以系爭退股證明單之記載及原告已收受系爭支票且兌現之行為，而遽認原告已退出系爭興建計畫。此外，被告就原告已退出系爭興建計畫之事實，亦未能提出其他證據以實其說，則被告上開抗辯，自屬無據。
（二）原告杜錦輝、柯慶龍得請求被告分配之盈餘數額分別為1,
210 萬2,307 元、605 萬1,153 元，扣除被告已退還之系爭投資款後，得請求被告再分別給付610 萬2,307 元、30
5 萬1,153 元。
1.次按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345 條定有明文。又民事訴訟法345 條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之（最高法院88年度台上第446 號判決意旨參照）。經查：原告並未退出系爭興建計畫之事實，業經認定如上，則渠等依據系爭合約書第12條請求分配盈餘，自屬有據。而系爭興建計畫既由被告負責興建及銷售，自應由被告提出營建總成本及銷售總金額之相關數據，以計算原告所得分配之盈餘，惟被告竟稱公司實際上已無營業而無從提出相關資料云云（本院卷第304 頁），然依系爭投報表所列各項金額所示，系爭興建計畫所需之各項金額甚鉅，屬大型工程，則各項支出成本及銷售所得紀錄當屬公司之重要文件，縱被告公司實際上已無營業，亦應有相關資料留存，則被告上開抗辯，核屬無正當理由而不提出相關文書，揆諸上開條文規定及最高法院見解，堪認負有文書提出義務之被告無正當理由而拒絕提出相關文書，應由本院衡酌卷內所有事證及一般原則斟酌情形，依自由心證判斷之。
2.又原告依據實價登錄之資料，將系爭興建計畫之建物及停車位之合計總售價分別估算為3 億9,283 萬6,486 元及2,
730 萬元，依系爭合約被告之分配比例分別為百分之44、百分之40，即總計為1 億8,376 萬8,054 元，且被告曾提出系爭投報表，載明系爭興建計畫之總開發成本為1 億2,
295 萬1,703 元等情，業如上開不爭執事項（四）、（五）所示；因實價登錄之網路數據即為現今所有不動產買賣交易之實際價格紀錄，以此做為被告銷售系爭興建計畫所得分配之比例，應屬可採；至系爭興建計畫之開發成本雖僅有系爭投報表之記載可資憑據，惟因被告未能提出其他用以計算系爭興建計畫營建成本之方式，且系爭投報表本係被告自行估算後所提出予原告，以之作為計算之標準，亦堪採信。
3.被告雖抗辯系爭興建計畫同時期出售之各戶價格不同，且原證24編號13-18 、23之建物並無實價登錄之紀錄，顯無買賣交易情事，可知實價登錄之記載不實云云。惟一般建案之賣家或代銷中心於出售建案內之各戶房屋時，係與各買家分別進行磋商，則成交之價格依據雙方講價或銷售之能力而有不同，本屬事理之情，自難以系爭興建計畫各戶之銷售價格不同而認實價登錄之記載不實；又系爭興建計畫其中數戶雖無實價登錄之資料，然因被告亦未能提出銷售價格之資料，則原告以系爭興建計畫其他23戶之平均交易價格推算無實價登錄資料之建物交易價格，並無悖離常理之處，應屬妥適；此外，被告就實價登錄之記載有何不實之情形，亦未能提出其他證據以實其說，則其上開抗辯，均難謂有理由。
4.被告另提出系爭401 報表，主張其於102 年11月至104 年
4 月間之「進項」即系爭興建計畫之銷售總額應為1 億2,
057 萬1,195 元，而「銷項」即因系爭興建計畫之總成本為1 億6,950 萬1,335 元，是系爭興建計畫實無盈餘可資分配云云。惟系爭401 報表為被告公司內部製作用以向稅捐機關申報營業稅額之文件，其內容不必然與實情相符；且系爭401 報表為被告102 年11月至104 年4 月之進項及銷項紀錄，衡情被告公司營運應有其他之支出及收入，而被告亦未能證明此段期間，公司所有支出及收入僅有與系爭興建計畫相關之費用；況依實價登錄之記載，系爭興建計畫於102 年12月即已興建完畢而開始銷售，而依系爭投報表所示之各項金額即營造費用、規劃設計費、建融資利息等項目，依一般社會通念，應於興建期間即已分期支付各期工程款予營造廠及建築師，自非屬系爭401 報表所紀錄之「銷項」金額，是被告此部分之抗辯，亦屬無據。
5.綜上所述，系爭興建計畫之總開發成本應依系爭投報表之記載為1 億2,295 萬1,703 元，而其總銷售價額依原告以實價登錄估算後、再依系爭合約被告得分配之比例計算為
1 億8,376 萬8,054 元，參以不爭執事項（六）所列之計算式，被告於系爭興建計畫之應繳稅款應為304 萬818 元【計算式：（1 億8,376 萬8,054 元－1 億2,295 萬1,70
3 元）×5%＝304 萬817.55元，元以下四捨五入】；是原告杜錦輝依系爭合約書第12條得請求被告分配之盈餘應為1,155 萬5,107 元【計算式：（1 億8,376 萬8,054 元－
1 億2,295 萬1,703 元－304 萬818 元）×20% ＝1,155萬5,106.6 元，元以下四捨五入】，原告柯慶龍依系爭合約書第12條得請求被告分配之盈餘應為577 萬7,553 元【計算式：（1 億8,376 萬8,054 元－1 億2,295 萬1,703元－304 萬818 元）×10% ＝577 萬7,553.3 元，元以下四捨五入】，扣除被告先前以系爭支票返還予原告之系爭投資款，被告杜錦輝、柯慶龍應得請求被告各再給付555萬5,107 元【計算式：1,155 萬5,107 元－600 萬元＝55
5 萬5,107 元】、277 萬7,553 元【計算式：577 萬7,55
3 元－300 萬元＝277 萬7,553 元】，逾此部分之請求，即屬無理由而不應准許。
五、從而，原告基於系爭合約書第12條之約定，請求被告給付如
主文第1 、2 項所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即
105 年12月31日（本院卷第212 頁）起之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
書記官 沈育儒