臺灣士林地方法院民事判決 105年度重訴字第406號原 告 鄭福海
鄭德義共 同訴訟代理人 李永然律師
洪偉修律師被 告 康益嘉即康萬出
呂詠勝即呂添丁上列當事人間塗銷最高限額抵押權登記事件，本院於民國105 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告康益嘉即康萬出應就如附表一所示不動產，於民國八十三年十月二十二日登記之抵押權（收件字號：新北市淡水地政事務所八三淡地登字第○一八六三六號，擔保債權最高限額：新臺幣貳仟萬元）予以塗銷。
被告呂詠勝即呂添丁應就如附表二所示不動產，於民國八十三年十月二十四日登記之抵押權（收件字號：新北市淡水地政事務所八三淡地登字第○一八六九九號，擔保債權最高限額：新臺幣壹仟萬元）予以塗銷。
訴訟費用由被告康益嘉即康萬出負擔百分之六十四，餘由被告呂詠勝即呂添丁負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：本件被告呂詠勝即呂添丁未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落新北市○○區○○段九芎林小段第209 、
209 之1 、210 、210 之1 、265 、266 、269 、270 之1、270 之2 地號及新北市○○區○○段尖山湖小段第9 、10、10之2 、10之3 、10之4 、10之5 、11、11之1 地號等17筆土地（詳如附表一所示，下稱系爭附表一所示土地），及坐落新北市○○區○○段尖山湖小段第1 、1 之2 、4 、6、7 、7 之1 地號等6 筆土地（詳如附表二所示，下稱系爭附表二土地）之應有部分（即如附表一、二由渠等繼承部分）原為訴外人林英一所有。系爭附表一所示土地上有林英一為設定義務人及債務人，於民國83年間設定共同擔保予被告康益嘉即康萬出之最高限額抵押權（擔保債權最高限額為新臺幣《下同》20,000,000元、收件字號為83年10月22日83淡地登字第018636號、權利存續期間自83年10月20日至83年12月20日止，清償日期為83年11月15日，下稱系爭附表一抵押權）；係爭附表二所示土地上則有林英一為設定義務人及債務人，於83年間設定共同擔保予被告呂詠勝即呂添丁之最高限額抵押權（擔保債權最高限額為10,000,000元、收件字號為83年10月24日83淡地登字第018699號、權利存續期間自83年10月21日至83年12月20日止，清償日期為83年11月20日，下稱系爭附表二抵押權）。系爭附表一、二土地價值遠低於其所設定之最高限額，無法供充足之擔保，不排除為通謀虛偽意思表示之債權，否認被告康益嘉即康萬出所稱之買賣債權為其擔保之債權，其擔保之債權並不存在；退步言之，縱擔保之康益嘉即康萬出之買賣債權存在，則其於契約成立時即得為請求，迄亦已罹於時效，況系爭附表一、二抵押權清償日期分別為83年11月15日、同年月20日，存續期間屆至亦均至83年12月20日止，則縱其所擔保債權之請求權至清償日或屆滿期起算，最長計至98年12月20日已罹最長15年之消滅時效，被告既未於此前實行系爭抵押權，則其所擔保之抵押權亦於103 年12月20日因5 年除斥期間屆滿而消滅。林英一已於88年7 月27日死亡，其第一順位繼承人均已拋棄繼承，無第二順位繼承人，而第三順位繼承人除其胞姊林月嫣外，均已拋棄繼承，嗣林月嫣於92年3 月11日死亡後，由渠等共同繼承（取得權利範圍如附表一、二所示），並於101 年4月2 日辦理繼承後始知此抵押權設定之情形，對渠等所有權有所妨害，爰依民法第767 條、第821 條之規定提起本訴，聲明求為被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告康益嘉即康萬出則以：伊於83年10月間，經友人介紹李姓土地代書，仲介伊以20,000,000元向林英一購買系爭附表一土地，買賣契約僅簽一份後，即交由代書辦理各項過戶事宜，因林英一表示缺錢急用，要求伊先陸陸續續交付價金共17,000,000元，並設定系爭附表一抵押權，期間為1 個月，承諾屆期即會將所有權移轉登記予伊，至尾款3,000,000 元，伊表示待稅單、權狀拿到後再為給付，詎取得稅單、權狀後翌日，代書及林英一即不知去向，多年來遍尋無著，伊於97年11月27日、同年12月24日寄發存證信函向林英一催告，請求辦理土地移轉過戶登記，因查無此人而遭退回，致伊無從提出訴訟，此難謂未中斷時效，則應重新起算時效至112年12月23日止，系爭附表一抵押權所擔保之債權即為買賣債權，因林英一違約未辦理移轉，自83年10月20日登記買賣原因發生日起迄105 年10月24日開庭日止22年餘，違約金已累計達321,200,000 元，應由系爭附表一土地之繼承人交付予伊等語置辯，聲明駁回原告之訴。被告呂詠勝即呂添丁於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭附表一、附表二土地，分別設定系爭附表一、二抵押權予被告康益嘉即康萬出、呂詠勝即呂添丁，其清償日期及擔保期間均已屆滿逾20年，有原告提出之系爭附表一、附表二土地登記謄本為憑（見本院卷第39-129頁），堪予認定。又原告為林英一之繼承人林月嫣之繼承人，因繼承而再轉繼承取得系爭附表一、附表二土地林英一應有部分之所有權，亦有上開土地謄本、除戶謄本及繼承系統表在卷可按，亦堪認定（見本院卷第240-243頁）。
㈡、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307 條定有明文。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，此於最高限額抵押權擔保之債權若已消滅而不復存在或確定不發生時，亦同。復按抵押權為從屬權利，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。經查：
⒈本件原告主張如附表一、二所示抵押權所擔保之債權不存在
，被告康益嘉即康萬出抗辯係與林英一間有買賣存在而為其擔保之債權等語，依前揭說明，即應由被告康益嘉即康萬出負舉證之責任。次查，就系爭附表一、二所示抵押權所擔保之債權內容為何，經本院依職權向新北市淡水地政事務所查詢之結果，業已因逾保存年限，依檔案法規定辦理銷毀完竣，無從檢送，有該地政事務所105 年9 月13日新北淡地籍字第1053795110號函在卷可稽（見本院卷第154-160 頁），並無從認定其抵押權擔保之債權為何。
⒉又依被告康益嘉即康萬出所提出之他項權利證明書（見本院
卷第174-177 頁），其上除違約金之記載外，亦無擔保債權種類之記載或附件，並無從認定有擔保買賣債務不履行之約定債權存在，況不動產買賣契約之出賣人，僅負將不動產移轉登記予買賣人之義務，依一般交易常情，出賣人將不動產移轉登記並交付義務即已完成，且可於交付尾款時一併移轉即可，並無設定抵押權之必要，實與最高限額抵押權係擔保由一定法律關係所生之債權，並此債權之利息、違約金，即以將來變價獲償為目的炯不相同，況被告康益嘉即康萬出既未能提出任何契約書佐證系爭附表一抵押權擔保之範圍確與買賣有何關聯，縱如被告康益嘉即康萬出所稱因林英一急需用錢而要求伊先交付價金，始設定抵押等語，則倘屬先行借款擔保，亦未變更原抵押權需有擔保債權存在本質，自非可自行轉換成買賣之擔保，而以被告康益嘉即康萬出所稱其買賣洽談及價金陸續均在83年10、11月間等短短1 個月內所為，則逕自可待款項交付後隨即移轉所有權即可，並無另行設定抵押權之必要，況且，被告始終無法提出任何付款匯款之證明，於83年間17,000,000元之鉅款提領紀錄，及銀行往來，均未留存或提供，並依被告康益嘉即康萬出所稱其當時貸得尾款3,000,000 元尚未交付林英一，則於林英一或代書下落不明時，以此3,000,000 元實行其法律上救濟途徑，尚屬充裕，並無任何困難可言，其透過法律程序自可處理其所稱下落不明一事，豈有以事後迄今已成為無資力為由，而未有任何作為，實與其所稱出資情形相去甚遠，且於詢問關於買賣細節，已表示應係買全部，價金如何計算亦不記得等語，顯與林英一應有部分僅為5 分之1 不符，且與購買數十筆鉅額土地之交易常情不符，更遑論既稱購買有其建廟用途，豈會事後放任無法查知代書及林英一下落時，均不為任何救濟，甚或報警處理，顯有悖於常理，自不得僅憑持有與地政機關登記相符之客觀他項權利證明，或曾有土地增值稅繳款書，即推認有買賣、或此買賣為系爭附表一抵押權設定之擔保債權，則依前揭說明，被告既不能提出證據證明確有系爭附表一抵押權設定之擔保債權存在，是原告主張系爭附表一抵押權擔保之債權不存在，即非無據。
⒊原告主張系爭附表二抵押權所擔保之債權不存在等事實，被
告呂詠勝即呂添丁經相當時期受合法之通知，惟均於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，而應認原告之主張為真正。
㈢、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第128 條前段、第880條分別定有明文。查系爭附表一、二抵押權所擔保債權，被告均無法舉證證明存在，或確屬買賣債權，是縱有其餘債權存在，惟於清償期屆至，即應得為請求，則系爭附表一、二抵押權登記之清償期分別為83年11月15日、同年月20日，至遲至斯時為其請求權可行使之起算日，以債權請求權最長期間15年時效計算，各計至98年11月15日、同年月20日，均已罹15年之時效，且原告復主張被告均未於此期間行使其權利，復未於之後5 年間，即103 年11月15日、同年月20日行使抵押權，揆諸前揭法條規定，系爭附表一、二抵押權即均已消滅。
㈣、至按消滅時效，因請求而中斷，為民法第129 條第1 項第1款明文所規定；又按所謂請求雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求（最高法院26年顎上字第32號民事判例意旨參照）。經查，被告康益嘉即康萬出既自稱於83年11月間即未能找到林英一，且於97年11月27日、同年12月24日寄發之存證信函，亦均遭以查無此人而退回等語，並提出存證信函及退回回執為憑（見本院卷第183-200 頁），而林英一於88年間已死亡，依前揭說明，縱認被告康益嘉即康萬出所稱對林英一之債權存在，惟其前開所寄發之存證信函，並無從發生有對林英一為請求而為中斷時效之效力，而別無其餘向林英一或其繼承人為催告之行為，是被告康益嘉即康萬出既無法提出有其他中斷時效之事實證明，是其抗辯時效應算至112 年12月23日止等語，即無可採。
四、綜上所述，系爭附表一、二抵押權既均無法證明有擔保之債權存在，且均已依法歸於消滅而不存在，原告繼承為系爭附表一、二土地之共有人，因系爭附表一、二抵押權登記之存在，對於原告共有之系爭附表一、二土地所有權之圓滿狀態，自有所妨害。從而，原告基於民法第767 及第821 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即屬於法有據，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 彭品嘉附表一：
┌──┬───────────────┬─────┬──────┬───────────────┐│編號│ 不動產標示 │ 所有權人│ 權利範圍 │ 抵押權 │├──┼───────────────┼─────┼──────┼───────────────┤│1 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │權利人：康萬出（即康益嘉） ││ │ 209地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │義務人：林英一 │├──┼───────────────┼─────┼──────┤擔保債權最高限額：20,000,000元││2 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │抵押權登記日期：83年10月22日 ││ │ 209之1地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │抵押權收件年期字號：83年淡地登│├──┼───────────────┼─────┼──────┤字第018636號 ││3 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │存續期間：83年10月20日至83年12││ │ 210地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │月20日 │├──┼───────────────┼─────┼──────┤清償日期：83年11月15日 ││4 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 210之1地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││5 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 265地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││6 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 266地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││7 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 269地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││8 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 270之1地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││9 │ 新北市○○區○○段九芎林小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 270之2地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││10 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 9地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││11 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 10地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││12 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 10之2地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││13 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 10之3地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││14 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 10之4地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││15 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 10之5地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││16 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 11地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││17 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 11之1地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │└──┴───────────────┴─────┴──────┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┬──────┬───────────────┐│編號│ 不動產標示 │ 所有權人│ 權利範圍 │ 抵押權 │├──┼───────────────┼─────┼──────┼───────────────┤│1 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │權利人：呂添丁（即呂詠勝） ││ │ 1地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │義務人：林英一 │├──┼───────────────┼─────┼──────┤擔保債權最高限額：10,000,000元││2 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │抵押權登記日期：83年10月24日 ││ │ 1之2地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │抵押權收件年期字號：83年淡地登│├──┼───────────────┼─────┼──────┤字第018699號 ││3 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │存續期間：83年10月21日至83年12││ │ 4地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │月20日 │├──┼───────────────┼─────┼──────┤清償日期：83年11月20日 ││4 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 6地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││5 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 7地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │├──┼───────────────┼─────┼──────┤ ││6 │ 新北市○○區○○段尖山湖小段 │ 鄭福海 │ 10分之1 │ ││ │ 7之1地號土地 │ 鄭德義 │ 10分之1 │ │└──┴───────────────┴─────┴──────┴───────────────┘