臺灣士林地方法院民事判決 106年度簡上字第97號上 訴 人 蘇美鶯訴訟代理人 李進成律師
楊書瑄律師被上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 鄭明華訴訟代理人 葉一帆上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年
2 月24日本院士林簡易庭105 年度士簡字第1140號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部份：被上訴人之法定代理人原為林盛茂，於本院訴訟繫屬中變更為鄭明華，並經鄭明華聲明承受訴訟（見本院卷第57頁），有股份有限公司變更登記表及經濟部106 年6 月19日經授商字第10601077290 號函在卷可稽（見本院卷第57至64頁），經核於法並無不合（民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項規定參照），應予准許。
貳、實體部份：
一、被上訴人主張：兩造均為本院104 年度司執字第47271 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）債權人，同就坐落新北市○○區○○段○○○段000 ○0 地號、287 地號土地，權利範圍3 分之1 （下稱系爭執行標的物）聲請強制執行，經本院民事執行處（下稱執行法院）於105 年5 月18日拍定系爭標的物，並於同年10月8 日作成如附件1 所示分配表（下稱系爭分配表），伊之債權原本58萬2,296 元，並未受償分文。系爭執行事件中上訴人所執之執行名義為臺灣新北地方法院102 年度司票字第2633號本票裁定（下稱系爭本票裁定），其所表彰之債權係執行債務人羅鈺瀚（原姓名羅清鄉）前於89年6 月30日所簽發，未載到期日如附表所示之本票（下稱系爭本票）票據債權，然上訴人並未於92年6 月30日前行使該票據債權，是該票據債權業罹於消滅時效，伊爰依民法第242 條規定代位羅鈺瀚提出時效抗辯，則上訴人於系爭分配表次序4 所列受償額32萬4502元，自應予剔除，其所支出之執行費即不得列入系爭分配表為分配。又上訴人就羅鈺瀚所有系爭執行標的物所設定之第1 順位抵押權（下稱系爭抵押權），其所擔保之系爭本票債權已罹於時效消滅，業如前述，則上訴人未於該本票債權消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權已消滅，是上訴人自不得以抵押權人地位受分配。故系爭分配表所列次序
3 、4 之分配為有違誤，已影響伊就系爭執行標的物拍賣所得得受分配之金額。為此，爰依強制執行法第41條之規定提起本訴，求為判令將系爭分配表次序3 、4 上訴人受分配金額2 萬6,960 元、32萬4,502 元均予剔除等語。
二、上訴人則以：伊持系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行時，已同時附上有他項權利證明書抵押權設定契約書及抵押權變更契約書等文件，表明有實行系爭抵押權之意。又系爭抵押權所擔保之債權，乃伊對羅鈺瀚之借款債權，並未罹民法第880條所定期間而消滅。是執行法院製作系爭分配表將伊支出之執行費列入分配及將伊列為第1順位抵押權人就擔保債權受分配，均屬正當，並無違誤等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審聲明：系爭分配表其中次序3 上訴人執行費
2 萬6,960 元、次序4 第1 順位抵押權債權人即上訴人分配金額32萬4,502 元，均應予以剔除。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人於104 年8 月25日以系爭本票裁定為執行名義，聲請對系爭執行標的物為強制執行，經本院以系爭執行事件受理。前開執行名義所表彰之系爭本票票據債權業已罹於消滅時效。
㈡、被上訴人於105 年2 月23日以原臺灣板橋地方法院（已更名臺灣新北地方法院）90年民執金字第16771 號債權憑證聲請併系爭執行事件為執行，為羅鈺瀚之普通債權人。
㈢、系爭分配表將上訴人支出之執行費2 萬6,960 元列為3 序位優先全額受償，並將上訴人列為第1 順位抵押權人於第4 序位優先就其250 萬元債權原本受償32萬4,502 元，被上訴人之債權原本58萬2,296 元，被列為第5 序位普通債權，並未受償分文。
㈣、系爭執行標的物前經羅鈺瀚與訴外人蘇嘉傑於89年6 月30日簽立土地抵押權設定契約書，為擔保蘇嘉傑250 萬元債權而設定第1 順位抵押權，並於89年7 月3 日為抵押權登記。
㈤、蘇嘉傑於102 年3 月13日與上訴人簽立土地抵押權移轉契約書，讓與前開抵押權予上訴人，並於102 年3 月18日為抵押權讓與登記。
㈥、系爭執行標的物經羅鈺瀚於89年1 月31日與訴外人曹水成簽立抵押權設定契約書，擔保曹水成100 萬元債權，該債務清償日期約定為90年1 月30，並辦理登記完畢；嗣曹水成於89年6 月30日出具債務清償證明書，表示前該借款業已全部清償完畢，並辦理塗銷抵押權登記完畢。
㈦、羅鈺瀚於89年6 月30日出具借據乙紙（如本院卷第146 頁）予蘇嘉傑。
五、本院得心證之理由：
㈠、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。又按消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參見）。本件上訴人於系爭執行事件原係提出系爭本票裁定為執行名義聲請執行，然系爭本票已罹於時效（見前
四、㈠），是既經被上訴人代位羅鈺瀚對上訴人提出系爭本票債權時效抗辯，揆諸前揭說明，即生抗辯之效力，羅鈺瀚得拒絕向上訴人給付系爭本票票款，則上訴人已不得執系爭本票裁定為執行名義，聲請對系爭執行標的物為強制執行程序，應堪認定，是上訴人所支出之執行費2 萬6,960 元自不得列入系爭分配表內受分配。
㈡、又上訴人主張羅鈺瀚於89年6 月30日向訴外人即上訴人之弟蘇嘉傑借款250 萬元，雙方約定清償期為89年12月30日，羅鈺瀚並就系爭執行標的物設定第一順位抵押權予蘇嘉傑，以擔保上開借款債權。嗣蘇嘉傑於102 年3 月13日將前揭借款債權讓與上訴人，並完成抵押權變更登記等情，業據提出借據、抵押權設定契約書、抵押權變更契約書、土地登記謄本級他項權利證明書等件為證（見原審卷第28至37頁），並有新北市新莊地政事務所106 年8 月4 日新北莊地籍字第1064016132號函附登記資料可按（見本院卷第78至86頁），為可信實。是系爭抵押權所擔保之債權為上訴人受讓自蘇嘉傑前開對羅鈺瀚之250萬元借款債權，同額之系爭本票為前開借款債權之擔保，借款及本票實為給付目的同一之債權。被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權云云，不足採信。又被上訴人復主張：羅鈺瀚雖簽立借據乙紙交付蘇嘉傑，然並無借款之交付，借貸契約並未成立云云，然查，該借據上已載明「茲『借到』新台幣貳佰伍拾萬元整屬實」等語，且羅鈺瀚同時簽發系爭本票、設定抵押權予蘇嘉傑，再參以羅鈺瀚原將系爭執行標的物設定抵押權予訴外人曹水成借款100萬元，於89年6月30日向蘇嘉傑借款後，曹水成即於同日出具債務清償證明書，表明羅鈺瀚已清償其借款，並向地政機關辦理塗銷抵押權登記，同日亦完成設定抵押權予蘇嘉傑之歷程，此有抵押權設定契約及債務清償證明可稽（見本院卷第147至149頁），可徵蘇嘉傑確有交付羅鈺瀚借款250萬元等情屬實，是被上訴人主張應無可採。至被上訴人再主張：上訴人受讓蘇嘉傑對羅鈺瀚之250萬元借款債權情事，並未通知羅鈺瀚，自不生債權讓與效力云云。然查，為蘇嘉傑及上訴人辦理抵押權變更設定登記之代書張志祥到庭結證稱：於申請地政機關辦理抵押權變更登記前，有向蘇嘉傑及上訴人確認已通知債務人有關債權讓與情事，且地政機關亦有要求蘇嘉傑及上訴人為切結表示已依法通知債務人等語（見本院卷第140頁），衡諸常情，蘇嘉傑或上訴人為求合法順利辦妥登記，且已受代辦代書督促，理應會將債權讓與情事通知羅鈺瀚。況按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第297條第1項固定有明文。惟民法第297條第1項之通知，係屬觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，倘債務人既知債權已移轉於第三人，不容藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務（最高法院99年度台上字第2292號判決要旨參見）。是縱羅鈺瀚未受蘇嘉傑或上訴人為債權讓與通知，上訴人受讓債權效力及就系爭執行標的物受償之權利均不受影響，被上訴人前揭主張，實不足採。準此，系爭抵押權所擔保之借款債權縱於104年12月30日消滅時效完成，上訴人仍得於其後5年實行系爭抵押權而列入系爭分配表內受分配。
㈢、又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第98條第3 項前段分別定有明文。是我國強制執行法乃採塗銷主義，普通債權人就負有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得有賸餘之可能，不許抵押權人任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。乃規定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此聲明者，執行法院應依職權將之列入分配（強制執行法第34條立法理由參照）。從而，有優先受償權之抵押權人以拍賣抵押物裁定以外執行名義聲請強制執行者，該執行名義之債權雖經剔除，執行法院本即應依法通知擔保物權人提出其權利證明文件，聲明參與分配。查本件上訴人原提出系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，其本票債權因罹於時效而不得列入分配，其為該執行名義所繳納之執行費亦應予以剔除，已如前揭㈠所述。惟上訴人既同時為抵押權人，且抵押權擔保之債權確實存在亦如前揭㈡所述，是上訴人自仍得提出權利證明文件參與分配，執行法院亦應依前開規定將其債權列入分配表，然應另依強制執行法第34條第3項後段規定，於執行所得另行扣除執行費，故循此立論所製作之分配表應如附件2所示。
㈣、再按分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上為形成訴訟，訴訟標的為對分配表之異議權，故判決結果對原告與被告債權之存否，並無既判力。是苟原告對分配表所載被告債權額不同意，然自己分配額或應發還之餘額並不增加者，仍應認並無對分配表異議之利益，所提分配表異議之訴為無理由。查系爭分配表固有將前開上訴人以系爭本票為執行名義聲請強制執行所繳納之執行費列入分配之錯誤，然因系爭抵押權確屬存在，業如前述，縱予更正系爭分配表重為分配，因拍買系爭執行標的物所得僅53萬元，扣除優先分配之相關稅款及實行抵押權之執行費後所餘，尚無法使上訴人第一順位抵押權擔保之250 萬元優先債權全額受償，是被上訴人之普通債權自仍未能獲得任何分配（如附件2 所示），此結果與原系爭分配表分配結果無異，並未對被上訴人更為有利，依據前揭說明，被上訴人所提分配表異議之訴並無異議之利益，其所提分配表異議之訴為無理由。
六、綜上所述，被上訴人提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表其中次序3 上訴人執行費2 萬6,960 元，及次序4 第1順位抵押權債權人即上訴人分配金額32萬4,502 元，因系爭抵押權確屬存在，被上訴人無法就系爭執行標的物拍賣價款受比系爭分配表分配更為有利之結果，而無起訴之實益，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄並改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 王本源
法 官 陳月雯法 官 劉瓊雯以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書 記 官 劉淑慧附表：
┌────┬──────┬────┬────┬────┐│本票號碼│票面金額 │發票人 │ 發票日 │ 到期日 ││ │ │ │ │ │├────┼──────┼────┼────┼────┤│TS097020│2,500,000元 │羅清鄉 │89.6.30 │未記載 │└────┴──────┴────┴────┴────┘