臺灣士林地方法院民事判決 106年度勞簡上字第3號上 訴 人 李鶴齡訴訟代理人 曾威凱律師被 上訴人 喬信保全股份有限公司法定代理人 蘇雅頌訴訟代理人 柯佳吟上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國106年3月31日本院內湖簡易庭105年度湖勞簡字第20號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於107年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加及變更之訴均駁回。
第二審（含追加及變更）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部份：按第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。而此項規定，於簡易訴訟之第二審程序，亦有適用。此觀諸同法第436條之1第3項規定即明。
經查，上訴人於原審請求被上訴人給付工資新臺幣（下同）17萬7,143元（含加班費及特休未休）、短少提繳退休金4萬1,804元，共21萬8,947元（見原審卷第6頁、第15頁）。嗣於繫屬本院期間，就提繳退休金部分變更聲明為：被上訴人應提繳3萬4,547元至上訴人設於勞工保險局之個人退休金專戶（下稱勞保局勞退專戶，見本院卷第181頁至第182頁），其餘工資請求部分，總額則調整為17萬7,388元。經核上訴人將直接請求給付短繳金額之聲明，變更為請求被上訴人提繳至其勞保局勞退專戶部分，核屬訴之變更；就工資請求部分，較原請求增加245元，則屬訴之追加（聲明之擴張），其請求之證據資料於追加之訴均可援用，亦合於民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，訴之變更、追加均屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊自民國96年7月7日起受僱於被上訴人，由被上訴人派至羅東博愛醫院擔任保全員一職，嗣98年1月升任保全組長，迄至100年6月15日終止兩造間僱傭契約。被上訴人先前發給工資時，未慮及每月之工作時數上限及休假日、國定假日等規定，完全未排定勞動基準法（下稱勞基法）第37條賦予之休假，且各勞工每月未出勤日數僅4至5日，不足勞基法規定勞工每二週應有3日之休息日數，致96年9月至99年4月間伊計有應休息而未休息72日、特別休假未休21日、休假日加班43日，以當時之基本工資時薪95元計算，被上訴人應給付伊月休不足日數加班費8萬6,731元、休假日加班費6萬5,360元、特休未休工資2萬5,297元，共17萬7,388元。另被上訴人先前乃係以伊所領「每月基本薪資」，未加計「加班費」及「各項獎金」，向主管機關申報勞保薪資並提繳退休金，據伊核算，被上訴人共短少提繳3萬4,547元之退休金。爰依勞基法第24條、第30條、第39條等規定請求被上訴人給付上開加班費、特休未休工資，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被上訴人提繳短少之退休金等語（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：保全業從業人員前經主管機關核准納入勞基法第84條之1規範之特定對象，勞資雙方得另行約定，並報請當地主管機關核備，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。上訴人當初進入公司工作時就此即簽訂有約定書。況上訴人當時縱有加班，伊應付之加班費亦已給付完畢，上訴人離職時並曾立書承認任職期間兩造間並無勞資問題。況經核算96年7月至100年6月間伊給付上訴人之加班費共24萬2,520元，已高於上訴人請求之金額。至上訴人提出之排班表僅為預排班表，其上有多處修改或影印模糊不清之處，不能證明其當時確有出勤。退休金提繳部分，或許因行政人員疏漏而未調整，經核算短少提繳之金額應為3萬4,580元。惟上訴人並無退休，難謂受有損害。又縱上訴人得為前述工資及提撥請求，該債權請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，並為上開訴之追加、變更，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人17萬7,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人245元，及自民事變更訴之聲明暨準備五狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈣被上訴人應提繳3萬4,547元至上訴人勞保局勞退專戶。被上訴人則聲明：上訴、追加及變更之訴均駁回。
四、受命法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷第214-215頁）：
㈠不爭執事項：
1.上訴人自96年7月7日起至100年6月15日止受雇於被上訴人，由被上訴人派至羅東博愛醫院擔任保全員工作，98年1月起升任保全組組長。
2.兩造96年7月6日簽訂之約定書（原審卷第116-117頁），未經報請主管機關核備。
3.上訴人離職時曾書立原審卷第124-125頁員工離職申請單。
4.上訴人於原審提出之原證1（原審卷第17-62頁）係被上訴人核發之歷月薪資及獎金明細表，細目之整理如本院卷第184-186頁附件五。
5.本院卷第136-139頁為96年至99年政府行政機關辦公日曆表。
6.本院卷第140-142頁為基本工資制定與調整經過。
7.被上訴人於105年8月10日收受本件起訴狀繕本（原審卷第101頁）。
㈡爭執事項：
1.被上訴人是否短少給付加班費？如有，金額若干？是否罹於時效？
2.被上訴人是否短少提繳退休金？如有，金額若干？是否罹於時效？
五、本院之判斷：㈠被上訴人是否短少給付加班費？如有，金額若干？是否罹於
時效？
1.按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。上開法文所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決要旨參照）。本件上訴人請求96年9月至99年4月間之加班費、特休未休工資，均為1年或不及1年之定期給付工資債權，其遲至105年4月29日始具狀提起本件訴訟（見原審卷第6頁），上開請求權均已罹於時效，是被上訴人就上訴人此部分請求共17萬7, 388元（月休不足日數加班費8萬6,731元、休假日加班費6萬5,360元、特休未休工資2萬5,297元）為時效抗辯而拒絕給付，自為可採，上訴人此部分請求為無理由，不應准許。
2.又上訴人主張之工資短少債權縱屬存在，亦因罹於時效而不得請求既經認定如上，則被上訴人是否短少給付工資、短少金額若干等爭點，均於結論不生影響，自無贅予論述必要。
㈡被上訴人是否短少提繳退休金？如有，金額若干？是否罹於
時效？
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局勞退專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項及第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定要件之前，不得領取。又雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。本件上訴人固尚不得請領退休金，惟其於繫屬本院期間變更聲明請求被上訴人將短少提繳之金額繳納至其勞退專戶，性質上應屬勞退條例第31條第1項之損害賠償回復原狀請求權。
2.按勞退條例第31條第1項規定之損害賠償請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞退條例第31條第2項定有明文。則上訴人依該條例第31條第1項規定請求被上訴人補提差額之損害賠償債權，依上說明，應自勞工離職時起5年間不行使而消滅。次按當事人為訴之變更，性質上係撤回原訴而提起新訴，原訴已因訴之准許變更而視為撤回（最高法院65年台上字第2183號判例）。經查，本件上訴人於100年6月15日離職，為兩造所不爭執，上訴人雖於105年4月29日提起本件訴訟（見原審卷第6頁），惟竟逕為金錢給付之請求，經原審判決敗訴後，始於106年4月27日提起上訴同時為如壹所述訴之變更（見本院卷第18頁），依上說明，其於105年4月29日所提舊訴業經撤回而視為時效不中斷（民法第131條參照），上訴人於106年4月26日追加新訴時，距其100年6月15日離職則顯逾5年，是被上訴人抗辯上訴人此部分請求已罹於時效，亦非無據，上訴人此部分請求，仍不應准許。
六、從而，上訴人依勞基法第24條、第30條、第39條等規定，請求被上訴人給付17萬7,388元本息；及依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人提繳3萬4,547至其勞保局勞退專戶，均為無理由，應予駁回。原審就上訴人請求給付17萬7,143元本息部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；另上訴人於本院追加請求245元本息，及為變更之訴，請求被上訴人提繳3萬4,574元至勞保局勞退專戶，亦均無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、追加及變更之訴，均為無理由，依民事訴訟法第499條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 王本源
法 官 陳筱蓉法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 鄭伊汝