臺灣士林地方法院民事判決 106年度勞訴字第29號原 告 林漢章
謝雅玲前2人共同訴訟代理人 李耀馨律師被 告 唯重慶快速剪髮屋即辛順輝訴訟代理人 賴國裕
張月馨上列當事人間給付職災補償費事件，本院於中華民國106 年6 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告林漢章、謝雅玲之子謝政佑，自民國104 年3 月15日起至同年12月2 日止，於被告淡水大忠店擔任髮型設計師，謝政佑於104 年11月12日晚間10時30分許，下班回家途中，不幸遭訴外人李進益駕駛車牌00-0000 號自用小客車，於新北市○○區○○路○段000 號前路口，疏未注意來往車輛即貿然迴轉，造成謝政佑因而人車倒地受傷，於同年12月2 日不治死亡。按勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4 條規定，保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，應視為職業傷害，因此本件謝政佑下班回家途中不幸車禍身亡，應視為職業災害，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第59條之規定，應補償受職業災害之勞工即謝政佑及其遺屬，謝政佑無配偶及子女，原告為其父母，爰依勞基法第59條第4 款之規定，請求雇主補償予遺屬即原告喪葬費及死亡補償，而利息依勞基法施行細則第33條規定，雇主應於死亡後15日內給付，因此於謝政佑死亡日後第16日起算；依同條第1 、2 款，雇主亦應補償謝政佑醫療費用及不能工作時之工資補償，此部分補償請求權依民法第1138、1148條之規定，由其父母所繼承，爰一併請求之，而利息，醫療費部分自起訴狀繕本送達翌日起算、工資補償部分依勞基法施行細則第30條規定應於工資之給予日給與，故為同年12月10日。又加班費、業績抽成獎金為工作之對價，亦為經常性給付，自應計入原領工資或平均工資內。遺屬年金必須原告已受領後被告方得主張抵充。醫療費補償、工資補償部分、喪葬費及死亡補償部分，各請求新臺幣（下同）6,164 元、2 萬5,260 元、125 萬9,025 元。聲明：1.被告應給付原告6,16
4 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計之利息。2.被告應給付原告2 萬5,260 元，及自104 年12月10日起至清償日止按年息百分之五計之利息；3.被告應給付原告125 萬9,025 元及自104 年12月18日起至清償日止按年息百分之五計之利息；4.上述三項請求願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告主張：原告之子謝政佑遭李進益撞傷而應由李進益負過失侵權損害賠償責任，且原告之子車禍地點並非於被告轄下唯重慶快速剪髮屋之就業場所，該車禍事故發生尚非屬被告有關勞務實施之危險控制範圍內，不具業務遂行性及起因性，應非屬職業災害。另認為工資補償部分，原告可依勞工保險條例第2、32、34條向勞保局辦理申請，故依勞基法第59條但書不得列入補償項目；另謝政佑於104 年3 月15日首次加入勞工保險，原告系爭事故迄今已領取勞工保險喪葬津貼22萬8, 000元，俟原告滿55歲後得按月領取遺屬年金，依105 年9 月29日公布國人平均壽命80.2歲計算，原告仍可向勞保局領取
136 萬2,000 元，亦應屬勞基法第59條但書規定得抵充之範圍，抵充後被告已不須給付原告。如得請求，亦應以固定薪資為計算標準，加班費以及業績抽成獎金不應列入原領工資或平均工資等語。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：(本院卷第264頁)
㈠、謝政佑於104 年3 月15日起任職被告淡水大忠店，擔任髮型設計師工作。
㈡、謝政佑於104 年11月12日晚間10時0 分許於下班途中遭第三人李進益駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車撞擊受傷，於同年12月2 日死亡，李進益經本院105 年交易字第68號刑事判決有期徒刑八月，緩刑兩年。
㈢、謝政佑無配偶、子女，原告為謝政佑之父、母，分別於64年
6 月15日、00年0 月00日出生。
㈣、勞工保險局給付原告喪葬津貼22萬8,000元。
㈤、原證4 、5 形式上真正。
四、本件應探究者為：本件通勤災害是否屬於職業災害而被告須負補償責任？如為職業災害，原告得請求被告給付多少金額
1.原告是否應先向勞保局請領醫療費用給付，差額才向被告請求補償？2.謝政佑之原領工資、平均工資為若干？業績抽成及延長工時之工資是否應列入原領工資或平均工資之計算範疇？3.被告依勞工保險條例或其他法令得主張抵充之數額有多少？原告尚未符合法定條件目前尚未領取之遺屬年金，被告得否主張抵充？詳述如下：
㈠、本件通勤災害是否屬於職業災害而被告須負補償責任？
1.勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。然何謂職業災害，勞基法及其施行細則並無定義。而職業安全衛生法第2條第5 款規定之職業災害指：因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。又勞工保險條例亦有職業災害相關規定，其中行政院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2 項授權所訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（以下簡稱傷病審查準則），第3 條明文規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者，為職業病」，該傷病審查準則第4 條以下，則列舉各種事故所致之傷害或擬制視為職業傷害（第4 至17條），或為或視為職業病（第19至21之1 條），並於第18條列舉不得視為職業災害之規定。
2.傷病審查準則第4 條規定「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所，或因從事二份以上工作而往返於就業場所間之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。被保險人為在學學生或建教合作班學生，於上、下班適當時間直接往返學校與就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，亦同。」故在勞工保險之認定對係將通勤災害視為職業災害，顯然通勤災害本身並非職業災害，而是透過上開規定擬制為職業災害。
3.然傷病審查準則係適用於勞工保險條例上之職業災害，而勞基法上之職業災害是否需採用相同標準？按勞工保險具有社會安全制度特性，故保險給付之來源，是除勞方、雇主外，尚有國家之參與，係集全體雇主及國家補助之力給予勞工保障，勞工保險屬社會保險之一環而兼有風險分攤及社會福利之目的，與勞基法由雇主單方面補償有所不同，其勞工保險規範目的重在「社會保險制度下風險之承擔」，是當然非不能本於其性質與特殊政策目的，例如採取擬制之方式而擴大適用範圍，最明顯者即如「視為職業災害」之設計，從另一角度而言，既屬「視為」之擬制，則性質上即非職業災害，而應認係本於勞工保險之社會保險規範目的而調整者，亦當與勞基法有所不同。是以勞基法上之職業災害不需與勞工保險上之職業災害保險給付等同視之。
4.且參考學者之意見，對於通勤災害是否為職業災害，多數學者持質疑意見：楊通軒教授認為，通勤途中之風險，雇主難以加以事先預防或排除，應將通勤災害單純地劃歸社會保險之勞工保險處理，而不再強制雇主依據勞基法第59條給予職災補償( 參楊通軒，論職業災害中之通勤災害- 最高法院92年度台上字第1960號判決評釋，臺灣勞動法學會學報，4 期，第263 、268 頁) ；鄭津津教授則認為，對雇主而言，勞工上下班之危險皆非其所能掌控，若上下班途中之事故均要雇主負無過失責任，不甚公允( 參鄭津津，通勤災害，月旦法學教室，80期，第25頁) ；吳姿慧教授、邱駿彥教授亦有相似之見解，均認為未處於雇主可支配之範圍內，難認公允。（參吳姿慧，勞工上下班途中之通勤災害與勞基法雇主職業災害補償責任之關係，臺灣法學雜誌，160 期，第180 頁；邱駿彥，我國職業災害補償制度，輔仁法學，17期，第21
2 頁。）然亦有學者張其恆獨排眾議認為依國際勞工組織第
121 號公約，應將通勤納入職業災害，以符保護勞工之國際潮流。（參張其恆，論通勤災害應否視為職業災害，政大勞動學報，27期，第84-85 頁） 。
5.本院認為勞基法之職業災害不需依照勞工保險條例之標準，是否為職業災害，自應具備「業務遂行性」及「業務起因性」。所謂業務遂行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為及業務上附隨必要合理行為。另業務起因性，即職務和災害之間有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。本件下班通勤過程中所受之災害，並非在雇主之支配管理下，無業務遂行性存在，勞基法第59條規定雇主無過失責任職業災害補償，其範圍不宜過度擴張，本院認為，被告不須依勞基法第59條補償原告。是應給付金額為若干，本院自無需審究，附此敘明。
6.又原告所提之實務見解，均非最高法院決議或判例，自不能拘束本院之判斷，且其提出之見解均係將勞基法上職業災害等同於勞工保險條例之認定，亦即適用傷病審查準則第4 條規定，將通勤災害視為職業災害，但本院不採之理由，已如前述，不再贅語。
五、綜上所述，原告依勞基法第59條第1 款、第2 款、第4 款及民法第1148條規定請求被告補償職業災害之損失，由於系爭通勤災害並非職業災害，本院認定原告請求並無理由，應予駁回。而原告之訴遭駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
民事勞工法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 郭如君