臺灣士林地方法院民事判決 106年度勞訴字第35號原 告 張鴻源訴訟代理人 周信宏律師被 告 懷恩國際開發有限公司法定代理人 盧咏君訴訟代理人 洪士傑律師複代理人 尤薏菁律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。原告起訴時原聲明請求：「1.被告應給付原告新臺幣（下同）50萬200 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.被告應提撥（數額容後補正）元勞工保險局設立之（已故）張正興勞工退休金個人專戶。」（本院卷第8 頁）。嗣就原請求死亡補償及喪葬津貼部分追加勞動基準法第59條第4 款為請求權基礎，並以勞工保險條例第72條第1 項、民法第184 條第2 項、職業災害勞工保護法第7 條為請求權基礎，追加備位聲明：「1.被告應給付原告20萬80元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.被告應提撥（數額容後補正）元勞工保險局設立之（已故）張正興勞工退休金個人專戶。」（本院卷第91頁、第92頁、第106 頁）。
復補充前開聲明中提撥張正興勞工退休金個人專戶金額為3萬7,972 元（本院卷第193 頁）。又捨棄備位聲明，並變更聲明為：「1.被告應給付原告60萬960 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.被告應提撥3 萬7,972 元至勞工保險局設立之（已故）張正興勞工退休金個人專戶。」（本院卷第258 頁、第259 頁）。核原告所為之追加請求權基礎、追加備位聲明，與原訴之基礎事實同一；擴張請求金額部分為擴張或減縮應受判決事項之聲明；揆諸前開規定，前揭訴之變更追加均屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告之弟即訴外人張正興於民國102 年起任職於被告公司，擔任外務（外送人員、交通），於105 年7 月11日13時15分許，為被告公司外送月子餐時，途經國道3 號高速公路北向15公里800 公尺處，因酒駕發生車禍事故之職業傷害而死亡，張正興死亡時並無配偶及子女，其遺屬除原告外，僅有原告之妹即訴外人張惠美，事後原告於向勞工保險局請領死亡給付時，方知被告公司未幫張正興投保勞、健保，亦未提撥每月薪資百分之六之勞工退休金。
㈡、原告請求被告給付項目如下：
1.死亡補償：張正興為被告公司之員工，且於發生車禍時正執行職務中，為職業災害而致之死亡結果，其遺屬除原告外，僅有原告之妹張惠美，因此關於死亡補償，原告僅請求其半數。復因暫無法證明張正興之薪資數額，故原告暫以最低基本工資為請求計算依據，從而，本件原告依據勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4 款請求死亡補償之半數（計算式：40×20,008÷2 ＝400,160 ），合計40萬16
0 元。
2.喪葬津貼：原告為支出張正興喪葬費之人，因被告未依法為張正興加入勞工保險，致原告未能領取勞工保險條例第63條之2 第1 項第1 款之喪葬津貼，受有合計20萬800 元之損害（計算式：10×20,008＝200,080 ），得依民法第
1 84條第2 項、勞工保險條例第72條第1 項規定向被告請求。縱原告無法符合勞工保險條例之喪葬津貼請領要件，亦可依勞基法第59條第4 款請求被告給與張正興5 個月平均工資之喪葬費10萬40元（計算式：5 ×20,008＝100,04
0 ）。
3.勞工退休金：張正興於102 年10月29日至105 年7 月12日止受僱於被告公司，被告公司須依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項為員工張正興提撥勞工退休金。雇主未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，得依同條例第31條第1 項規定，向雇主請求損害賠償，是以被告應提撥退休金3 萬7,972 元（依最低工資計算）至張正興（已故）個人專戶。
㈢、聲明：
1.被告應給付原告60萬960 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.被告應提撥3 萬7,972 元至勞工保險局設立之（已故）張正興勞工退休金個人專戶。
二、被告答辯：
㈠、張正興為被告公司股東之友人，與家人鮮少往來，長期獨自生活，無固定收入且積欠多筆債務，經濟狀況惡劣，亦無棲身之所，被告不忍見張正興孤苦無依，便於102 年間無償提供公司宿舍予張正興居住並供餐，且於張正興生病時派人陪同其就醫並負擔相關費用；又張正興常向被告借支，其為償還借款，並答謝被告施以援手之情，即主動請求於其閒暇時擔任被告公司外送月子餐之司機，然因張正興素日有飲酒習慣，被告不敢貿然將其納為正職員工，僅同意讓張正興於精神狀態良好時偶爾幫忙被告送餐，其無固定工作時間，雙方並約定於張正興出車送餐時，以當時最低時薪120 元計算工資，並按日領取報酬。而張正興所領取之款項既係完成工作之報酬，且能自由調配工作與休息時間，與被告間亦不具有人格上、經濟上與組織上從屬性，因此兩造間係承攬關係而非僱傭關係，當無勞基法、勞工保險條例、勞工退休金條例與勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱傷病審查準則）之適用。被告公司為張正興投保團體傷害保險，僅係恐張正興承攬送餐業務時發生傷亡意外所為之恩惠行為，尚不得因張正興之工作內容與被告公司中從事運送月子餐員工之工作內容相同，即遽認張正興與被告公司之間係成立僱傭契約。
㈡、縱兩造間非屬承攬關係，惟張正興死亡當日即105 年7 月11日之工作時間為「上午5 點30分至12點整」，且於上午11時許即結束送餐工作，並向被告公司調度送餐車輛之負責人即訴外人盧暹輝表示其下午有私事需要向公司借車外出，與執行職務間亦不存在相當因果關係，更非被告所得控制之危害或風險，張正興死亡之結果既不具業務遂行性，亦無業務起因性，自非屬勞基法所稱之職業災害，亦非屬傷病審查準則第3 條之「職業傷害」。
㈢、張正興酒後駕車肇事，其血液所含酒精濃度高達0.44 mg/L，遠高於刑法第185 條之3 規定之0.05mg/L，是張正興酒後駕駛動力交通工具之行為，乃違反刑法第185 條之3 規定之故意犯罪行為，依據勞工保險條例第26條、第58條、勞工保險條例施行細則第51條規定，原告亦無法請領保險之死亡給付。
㈣、原告主張被告應給付喪葬津貼、遺屬津貼，應先按勞工保險條例第63條之2 第1 項、勞工保險條例施行細則第86條第4款、勞工退休金條例第14條第1 項規定，就其受張正興扶養暨其本身無謀生能力之事實，以及張正興之平均月投保薪資、參加保險年資、每月工資之內容負舉證責任，然而原告迄今未提出其受張正興扶養暨其無謀生能力之相關證明文件。原告雖提出治喪費用結清證明單據，然該結清證明非實際支出單據，縱有支出，是否確由原告支出，亦有疑義。
㈤、原告未能領取旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺旺友聯公司）之團體保險金，係因張正興酒駕肇事死亡之行為落入該保險契約之除外責任，與被告無涉；再者，因張正興未對於自己生命、身體之安全，盡其應盡之注意義務，反而增加並擴大危險或損害之發生，顯與有過失，被告自得援引民法第217 條過失相抵之規定，請求減輕或免除原告所請求之損害賠償金額。
㈥、聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（本院卷第265頁至第266頁、第309頁背面）：
㈠、原告為訴外人張正興之兄長。
㈡、張正興於105 年7 月11日13時15分許，駕駛被告公司承租之小客車，途經國道3 號高速公路北向15公里800 公尺處，發生事故死亡，經抽血檢查其酒精濃度為88mg/dl （換算成呼氣濃度為0.441mg/L ）。
㈢、被告自102 年10月29日起至105 年7 月12日止為張正興向旺旺友聯公司投保團體傷害保險。
㈣、張正興於被告公司工作期間居住於員工宿舍內。
㈤、自102 年10月29日起至105 年7 月11日止，被告公司未替張正興投保勞工保險，亦未提撥勞工退休金。
㈥、本事故為旺旺友聯公司團體傷害保險除外不保範圍，原告並未取得該公司保險理賠。
四、本院得心證之理由：原告主張其弟張正興受僱於被告公司，於執行職務中發生死亡之職業災害，請求被告給付死亡補償、喪葬補償以及補提撥勞工退休金等情，為被告爭執，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為張正興與被告間是否為僱傭契約關係？原告得否請求被告給付上開金額？
㈠、原告與被告間為僱傭契約或者是承攬契約？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明文。
是於分辨僱傭及承攬契約時，自應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀予以判斷，換言之，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事勞務、營業風險由何人負擔、及成本支出、盈利收入歸屬何人等各方面綜合判斷。是以參照大法官釋字第740 號解釋意旨，關於當事人所選擇之契約類型是否為勞基法第2 條第6 款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬業務收受之對價為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。
2.原告主張張正興為被告公司僱傭之勞工，係以張正興確實曾為被告公司送坐月子餐、盧咏君警詢陳述張正興為其僱傭員工、被告公司有為張正興投保團體傷害保險等為據。被告則以與張正興間為承攬契約關係，盧咏君對於法律未有正確認識、團體傷害保險是恩惠性給付等語置辯。經查：張正興確實有為被告公司外送坐月子餐，且被告公司有為張正興投保旺旺友聯公司之團體意外險，此為被告所不爭，但僅從上開事實無法逕自斷定為其與被告公司約定之契約型態必定為勞動契約，縱使有提供勞務，勞動者仍有權自由決定勞務給付之方式，此並非有外送坐月子餐之客觀事實即可認定必為勞動契約，仍應視張正興與被告間約定之內容而定。查，證人蔡桂英即被告公司會計到庭證稱：（張正興）他有時會來公司打工，他不是固定的在公司上班，有時會看到他有時又沒有看到他。（問：被告公司送餐如何送？幾個人送？）不一定，要看每天餐量。（問：公司要如何找人負責送餐？）固定的人還是有，只是有時剛好碰到不舒服的時候或臨時請假時，才有可能找張正興來代班。（問：何人負責安排？）盧暹輝。（問：你稱張正興是打工，薪水如何計算？）一天送幾個小時就算幾個小時，是時薪。（問：他來被告公司打工多久？）他常常上一上就不見，實際上多久我也沒有辦法計算。他有時人就失蹤，有時回來公司就說沒錢吃飯、沒錢買檳榔要跟公司借，因為他是股東弟弟的朋友，所以有時候會借支給他。（問：公司有無幫他投保勞保？）當初有叫他說要投保勞健保，但他資料不交給公司，他好像有欠國家的錢，他說他沒有辦法投保勞健保，所以公司才有另外幫他投保團保。（問：他的薪水如何給付？）是現金給他，是否月結不一定，要看他上班天數，他常常來借支，我寫借支單給他，他上班約十天幫他寫一次，比如他1 日到10日總共上幾天班，總共幾個小時，與他借支單扣掉看多少錢，有多就給他，有少就再寫借支單。十天算一次是個大約，有時他上個幾天就沒有來，等下次再出現不知道是什麼時候。（問：就你瞭解，如果張正興未按公司安排派出餐，會否懲處？）不會，張正興有曾經沒有出餐，但被告公司沒有懲處，只叫別人把他沒有送完的餐送完等語（本院卷第294 頁至第303 頁）。勾稽蔡桂英手寫之給付明細（本院卷第78頁），張正興之上班時間不定，縱有為被告公司送餐，其每日工作時數亦不相同，有時有4 小時、4.5 小時、5 小時、6 小時、6.5 小時、7.5 小時等不同上班時數，五月份僅工作九日、六月僅工作七日，每次間隔時間不一，對照被告公司之正式員工有正常上下班時間、必須打卡，受僱主管理、監督、獎懲，張正興係另外與被告公司就每次送餐而為協商，張正興並無固定上班時間，得自由決定接受工作與否，不在被告公司之組織營運下服勞務。又被告公司經營坐月子餐外送服務，每日餐量均不一致，是張正興僅是在被告公司正職人員請假或者是送餐量過多時，獲其同意後送餐，並按時薪計算，此有被告公司會計蔡桂英之證述為憑，且合乎該事業之實際經營情況。原告雖以蔡桂英為被告公司員工，其證詞偏頗云云。然蔡桂英僅為被告公司會計，並非股東，與負責人亦無親屬關係，實無需為公司甘冒偽證罪而故意虛偽不實證述。倘若蔡桂英所言非實，張正興為被告公司正式僱傭員工，但被告公司未遵循勞動法令為其投保勞保、提撥勞工退休金，如此苛刻之雇主，張正興何以任職多年而未求去。被告公司法定代理人盧咏君雖於警詢中稱張正興為其僱傭勞工，從客觀事實而論，張正興確實有為被告公司送月子餐，對於欠缺法律專業之知識之人，無法清楚釐清勞動契約、承攬契約之差別，亦非悖於常情。又被告公司辯稱：為張正興投保團體傷害保險，係為張正興如因送月子餐時有受傷時，能獲取保險理賠之恩惠性給與等語，其辯稱亦屬合理，不能當然據此認定為勞動契約。又被告於105 年9 月調解時即表示張正興並非正常工作時間工作，是被告於訴訟中所辯並非臨訟杜撰之詞。另被告公司雖曾補提撥工退休金，但其係因擔心遭主管機關科處罰鍰，是尚不能以其於補提撥勞工退休準備金是即認被告承認與張正興間為僱傭契約。張正興雖有為被告公司送月子餐之客觀事實，但與被告公司間非勞動契約關係，而為計件承攬契約，是原告依勞基法、勞工保險條例、勞工退休金條例請求被告給付補償、賠償、提撥退休準備金等，即屬無據。
㈡、退步言之，縱認為僱傭契約，本件原告亦無法請求死亡補償、喪葬津貼：
1.查，張正興於前揭時地因車輛打滑失控撞擊高速公路護欄而因顱內及胸腔出血死亡，經檢察官勘驗行車記錄車器影片，認定係張正興駕駛車輛失控而發生車禍，未有發現應負刑責或犯罪嫌疑人，因此簽結，此經本院調取臺灣士林地方法院檢察署105 年度相字第466 號卷宗核閱，且本院亦當庭勘驗行車記錄器畫面（本院卷第337 頁），確實為張正興自撞而發生車禍，無其他人有肇事因素。按「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：」張正興行為時之刑法第185 條之3 第
1 項第1 款定有明文。依醫學實驗證明，吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上時，將使駕駛人產生複雜技巧障礙、駕駛能力變壞之行為表現，肇事比率比一般未飲酒時高出2 倍；吐氣酒精濃度達每公升0.55毫克以上時，將使駕駛人產生平衡感與判斷力障礙升高，肇事比率比一般未飲酒時高出10倍；呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克以上時，駕駛人將產生明顯酒醉、步履蹣跚之行為狀態，其肇事率比一般未飲酒時高出25倍。查，張正興於本件車禍發生後，經醫院抽血測得其血液中酒精濃度為88mg/dl ，換算吐氣酒精濃度為每公升0.
441 毫克，為兩造所不爭執，超出法令規定，足認張正興於本件車禍發生時已觸犯刑法無誤。而飲酒行為本身雖不具有反社會性，然酒醉駕駛動力交通工具因其判斷力、控制力均屬薄弱，且於政府加強宣導與取締之狀況下，一般人均能知悉飲酒後駕駛屬高度風險行為，是張正興酒醉駕車行為該當於刑法第185 條之3 不能安全駕駛行為，原告雖稱不致於發生死亡結果，然從張正興所駕駛之行車記錄錄影畫面可知，當時係因張正興左前車頭狀擊內側護欄後，致使車輛打滑失控撞擊護欄所致，本件車禍事故之發生，並無其他人有任何肇責行為，是本件顯然張正興係因酒後不能安全駕駛車輛自撞身亡無誤。
2.在職業災害與侵權行為不同，因果關係如果採取相當因果關係，忽略職業災害補償雇主無過失之特性，將會使責任過份擴張，而參考德國之「重要條件理論」，只有對於職業災害之結果具有重要意義的原因或共同原因，始為造成損害的條件，是有價值判斷得的問題，是以職業災害之因果關係，如果因勞工本身或者是其家人故意犯罪行為導致職業災害，應排除在職業災害保護之範疇，判斷是否職業災害時，應重視法秩序整體所反應之社會價值，此參見林更盛教授著勞動法案例研究（二）一書中「勞基法職業災害因果關係之判斷）」（第259 頁至第295 頁）。我國社會通念對於酒後駕車深惡痛絕，社會保險或商業保險亦將之作為除外條款，倘若勞工因違反刑罰酒後駕車發生事故死亡，仍向無過失之雇主請求職業災害補償，此應非職業災害制度之保障目的，是本件事故確認為張正興酒後不能安全駕駛而發生車禍死亡，是應排於職業災害補償之外。
3.旺旺友聯公司亦以事故發生原因為酒駕，為保險除外責任，而拒絕賠償，有該公司105 年11月11日（105 ）旺總健賠字第1834號函在卷（本院卷第156 頁）。
4.本件兩造對於張正興發生車禍時是否送坐月子餐執行職務存有爭論，但縱認兩造間有僱傭契約關係，但本件死亡結果依據客觀證據顯示為張正興係自己故意酒後駕車所致，採重要條件理論，與執行職務無因果關係存在，不能認為是職業災害，故原告依勞基法第59條第4 款請求死亡補償、喪葬津貼，均屬無據。
5.勞工保險條例第26條規定：「因戰爭變亂或因被保險人或其父母、子女、配偶故意犯罪行為，以致發生保險事故者，概不給與保險給付。」，本件事故之發生，係張正興因酒後駕車自撞死亡，其行為構成刑法之犯罪，已如前述，勞工保險條例施行細則第51條雖規定勞工保險條例第26條之故意犯罪行為以司法機關或軍事審判機關之確定判決為準，惟張正興之犯罪行為，係因其死亡，故檢察官未對提出公訴，是本件情形不應適用勞工保險條例施行細則第51條之規定，張正興因自己酒駕行為而發生車禍事故，本不得請求勞工保險所有給付，縱使被告有為張正興投保勞保，原告亦仍然無法依勞工保險條例請領任何保險給付。是原告以違反勞工保險條例第72條、民法第184 條第2 項請求被告賠償，亦屬無據。
五、綜上所述，原告不能證明張正興與被告間為僱傭契約關係，是其依勞基法第59條請求死亡補償、喪葬費及勞工退休金條例第31條第1 項提撥勞工退休金，以及以被告未替張正興投保勞保，依勞工保險條例第72條、民法第184 條第2 項請求被告賠償喪葬津貼等，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
勞工法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 郭如君