臺灣士林地方法院民事判決 106年度國字第4號原 告 林輝彥訴訟代理人 陳達成律師被 告 陽明山國家公園管理處法定代理人 詹德樞訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國106 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告主張被告陽明山國家公園管理處所屬之公務員就原告有事實上處分權之門牌號碼臺北市○○區○○路0 段0 ○0 號建物（坐落於臺北市政府工務局公園路燈工程管理處管理之臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地上）（下稱系爭建物）所為之違章建築認定及執行拆除範圍等行為不法，侵害原告之權利，依國家賠償法第2 條第2 項等規定，應負損害賠償責任，而於本件起訴前對被告提出民國105 年8 月12日國家賠償請求書，嗣經被告於同月29日以營陽遊字第1050005188號函拒絕賠償（見本院卷第30頁），堪認原告已踐行協議先行程序。
貳、本件原告於106 年2 月13日起訴後，被告於本院審理期間之
106 年3 月15日，法定代理人由陳茂春變更為盧淑妃，嗣又於106 年5 月1 日變更為詹德樞，業據被告分別具狀聲明承受訴訟，及提出內政部106 年3 月15日台內人字第1060409201號函、內政部106 年4 月26日台內人字第1060033265號令等件為據（見本院卷第75至77頁、第84至86頁），經核於法無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告祖先自清領時期即進駐草山地區開墾大坑「頂坪」社區農地，系爭門牌號碼臺北市○○區○○路0 段0 ○0 號建物前為茅草屋，於67年2 月17日原告接受臺北市政府建設局指示北投區農會補助農村建設計劃款，而將原有農舍改建為加強磚造房子，並附有「農產品包裝場」；嗣於102 年間蘇力颱風來襲，前揭農產品包裝場暨農舍屋頂、門窗處漏水嚴重，農舍前後擋土之駁崁亦有崩塌，泥水溢流，致眾人日常出入通行之建物旁馬路皆難以通行，惟主管機關即被告未派員搶修，原告基於為公益盡力之心，於搶修自家農舍漏水之際，並指揮自行僱用之工人將公有土地上駁崁修復，惟被告見狀卻指稱該修繕工程涉有未經核准即施作之違法情形，下令拆除，原告不服該處分，提起訴願等行政爭訟程序皆遭駁回而確定。
二、105 年4 月間，原告為免農舍修繕部分遭強制拆除，遂依被告頒布之「陽明山國家公園違章建築處理要點」等相關規定，請求被告准原告補辦申請修繕建照程序，被告先是回函同意原告補辦建照之申請，旋又違反「信賴保護原則」來函否准所請，並於105 年5 月10日派員將如附件一所示b 、c 、
d 、e 部分之牆面全部拆除，原告不僅安身立命之住家全部毀損，連作為社區共用之農產品包裝場部分之牆面亦然，整個社區利用該農產品包裝場工作之小農生計皆受影響。
三、又依被告前所為命令強制拆除之行政處分顯示，應拆除之違建部分僅如附件一所示B 部分之d 牆面及廁所棚架而已，B部分之其他牆面及A 部分農產品包裝場之所有牆面皆非拆除範圍，被告明知此情，卻基於毀損建築物侵權之故意，將建物牆面全部拆除，侵害原告之財產權；又被告抗辯所謂建物有三面牆修建，則四面牆都屬應拆除之違建範圍亦無所據；核本件被告之行為有國家賠償法第2 條第2 項、民法第184條第1 項前段規定之構成，應負損害賠償責任，而賠償方法應以回復原狀為適當，蓋農產品包裝場部分影響到左右鄰居眾多小農耕作者之權益，不宜以金錢賠償，住家部分亦然，因原告已73歲，不適宜搬到山下喧囂之市區居住，且系爭建物附近有原告種植之農作物需加照顧。
四、聲明：
㈠、被告應准原告就坐落在臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段0 ○0 號建築物如附件一所示A 部分之a 、b ，及B 部分之c 、d 、e 部分（如起訴狀該附件之黃色螢光筆所示）之牆面重新修建。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、系爭建物經被告依法認定為違章建築及執行拆除並無不法：
㈠、系爭建物係被告認定為違建應予拆除，業經訴願及行政訴訟程序實體審認並無不法，原告再事爭執，應屬無據。而依該已確定之行政處分認定之違建，包含如附件一所示B 部分建物之四面牆即b 、c 、d 、e ，此由違建通知單標示斜線部分可知，故有關該行政執行部分，無任何不法。
㈡、又原告所稱A 部分僅有a 一面牆，非屬建物甚明。原告雖稱
B 建物之b 牆面為A 建物之共同壁，然B 建物既屬違建，則其四面牆依法均應拆除，況A 部分既非屬建物，自無與B 建物「共同壁」之事，故原告稱B 建物之b 牆面不應拆除云云，並無理由。
二、本件違建經查報後，原告表示願於105 年4 月30日前辦理補照，被告於105 年4 月21日函覆原則同意其於105 年4 月30日前補照，惟請其應遵守相關法令規定，並注意辦理時限，如逾期未辦理或不符申請規定，將依法逕行違建處理程序，然原告未於期限內完成補照，故被告依法執行拆除違建程序，並無不法。
三、被告於103 年4 月7 日以營陽建字第1036001198號函認定違章建築，而原告遲至105 年8 月16日始向被告提出105 年8月12日國賠請求書，應已逾2 年國家賠償請求權之時效，據此，被告亦為時效抗辯。
四、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造之爭點：原告主張：被告所屬之公務員就原告有事實上處分權之系爭建物所為之違建認定及執行拆除之行為不法，包括將如附件一所示之b 、c 、d 、e 牆面均予拆除，顯逾越違建通知單之查報範圍，另被告所謂建物有三面牆修建，則四面牆都屬應拆除之違建範圍亦無所據；又被告前已同意原告補辦申請修繕建照程序，嗣又否准申請，有違信賴保護原則；再系爭建物是於105 年5 月10日始遭拆除，本件原告於106 年2 月13日起訴並未罹於時效，被告應依國家賠償法第2 條第2 項及民法第184 條第1 項前段規定，對原告負損害賠償責任，將牆面重新修建回復原狀等語。被告辯稱：被告所為查報違建之行政處分業已確定，原告再事爭執，應屬無據，而依違建通知單所示，違建範圍有包含B 建物之四面牆即如附件一所示之b 、c 、d 、e 牆面，被告依查報範圍執行拆除，無任何不法；又原告申請補辦建照已逾申請期限，被告否准其申請，亦無不法；再系爭建物於103 年4 月7 日即經被告認定為違建，原告於105 年8 月16日始向被告提出國家賠償請求書，已罹於2 年請求權時效等情。是兩造之爭點厥為：
一、被告所屬之公務員就系爭建物之違建認定及執行拆除範圍，是否不法？
二、被告所屬之公務員於查報違建後原准許原告申請補辦建照，嗣後否准，是否違反信賴保護原則而不法？
三、原告之損害賠償請求權，是否已罹於時效？
肆、本院之判斷：
一、關於被告所屬之公務員就系爭建物之違建認定及執行拆除範圍，是否不法：
㈠、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定自明（最高法院71年2 月16日71年度第3 次民事庭會議決議、71年度台上字第448 號、72年度台上字第1897號、85年度台上字第1556號判決意旨參照），是原告主張被告機關所屬之公務員執行職務行使公權力時不法侵害其權利，僅能依據國家賠償法之規定向被告請求損害賠償，原告併援引民法第184 條規定為本件請求之依據，尚屬無據。次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文；又國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556 號判決意旨參照）；是如公務員於執行職務行使公權力時並無不法之行為，所屬機關即無國家賠償責任可言。
㈡、查系爭門牌號碼臺北市○○區○○路0 段0 ○0 號建物為原告於67年2 月17日所建造而為事實上處分權人，建物四壁即如附件一所示B 部分之b 、c 、d 、e 牆面，又其旁為「農產品包裝場」即如附件一所示A 部分等情，有台北市政府建設局67年2 月17日建三字第4703號函、原告編釘門牌登記申請書、系爭建物拆除前之相片等件（見本院卷第15至18頁）附卷可稽。至被告另質疑原告已將系爭建物出售，是否仍為事實上處分權人有疑乙節，原告就此陳稱：原告曾與陳達成（即本件原告訴訟代理人）簽署簡略的買賣契約，但未將系爭建物交付，嗣原告、陳達成及訴外人蘇建中三人復於103年11月10日簽署不動產買賣契約書，蘇建中亦認知原告才是事實上處分權人及實際出賣人，而原告嗣後亦未就系爭建物為實際交付，故系爭建物之事實上處分權未曾移轉，原告仍為事實上處分權人，嗣於系爭建物遭拆除後，蘇建中已解除買賣契約及向原告請求損害賠償等語，並提出訴外人蘇建中所寄發之存證信函乙份（見本院卷第101 頁）為據，本件尚無證據顯示原告曾將系爭未辦保存登記建物交付他人，是原告主張其未移轉系爭建物之事實上處分權，應屬可信。
㈢、又查被告前以103 年4 月7 日營陽遊字第1036001198號函（下稱系爭查報違建處分），認定原告所有坐落於522 地號土地增建、修建之構造已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，原告不服而提起訴願及行政訴訟，請求撤銷系爭查報違建處分，均經駁回等情，有系爭查報違建處分函及所附之違建通知單、臺北高等行政法院104 年6 月11日
103 年度訴字第1763號判決、最高行政法院104 年9 月17日
104 年度裁字第1497號裁定（見本院卷第21至23、47至64頁）可考，並經本院調取上開行政訴訟卷宗查閱在案；再如附件一所示之b 、c 、d 、e 牆面，業經被告於105 年5 月10日拆除（另a 牆面未經拆除，為兩造所不爭執，見本院卷第
119 頁），亦有系爭建物拆除後之相片在卷可按（見本院卷第28至29頁）。
㈣、原告主張被告所屬之公務員所為之違建認定及執行拆除範圍之行為不法，包括將如附件一所示之b 、c 、d 、e 牆面均予拆除，顯逾越違建通知單之查報範圍，另被告所謂建物有三面牆修建，則四面牆都屬於應拆除之違建範圍亦無所據云云。經查：
１、系爭查報違建處分所認定之違建範圍，依該處分函之說明一記載，包括：「增建棚架與廁所範圍（面積約17平方公尺）」、「修建磚牆構造範圍（面積約84.66 平方公尺）」、「新設大門設施約6.4 公尺」、「石砌駁崁長約26.2公尺」，並於所附之違建通知單附圖中標繪違建範圍（見本院卷第21至23頁）。而原告雖就其中「增建棚架與廁所範圍」、「修建磚牆構造範圍」部分主張：違建通知單上僅如附件一所示
B 部分之c 、d 牆面有註明長度和寬度、d 牆面有註明修建，及棚架與廁所部分有註明長度和寬度及新建，故應拆除之違建範圍僅B 部分之d 牆面及廁所棚架而已，至於B 部分之其他牆面及A 部分農產品包裝場之b 牆面皆非拆除範圍云云，惟如前述系爭查報違建處分函之說明一已記載此部分違建項目之面積，並於所附之違建通知單附圖上以斜線標示，足知整個斜線面積均屬違建範圍，是本件「修建磚牆構造範圍」之違建即包含如附件一所示B 部分之b 、c 、d 、e 牆面在內，原告主張被告所查報違建及應拆除範圍僅有B 部分之
d 牆面云云，洵無可採。從而，被告就其所查報違建範圍內之如附件一所示B 部分之b 、c 、d 、e 牆面均執行拆除，並無逾越違建通知單查報範圍之情事。
２、原告雖復主張：縱如附件一所示B 部分建物有三面牆修建，被告亦無由認定四面牆均屬違建及應拆除範圍云云。惟查系爭查報違建處分業經行政爭訟確定，原告就如附件一所示B部分建物因將外磚牆壁敲除之面積已達3 面，且均屬大範圍敲除，而該當於違反建築法第25條規定擅自修建之違章建築物乙情，業經行政訴訟判決認定在案（見本院卷第47至58頁之臺北高等行政法院103 年度訴字第1763號判決），且經本院查閱被告之現場會勘相片無訛（見上開行政訴訟案卷第58至59頁，及本院卷第98頁），又如附件一所示之b 、c 、d、e 牆面屬B 部分建物之四壁，為兩造所不爭執（見本院卷第119 頁背面），則如附件一所示B 部分建物既為違章建築物，被告將包含該建物四壁在內之範圍均認定為違建範圍，並執行拆除，自屬有據。至原告另聲請傳訊證人曹寶緞，欲證明如附件一所示之b 牆面屬A 部分農產品包裝場之主要牆面，該農產品包裝場提供給左鄰右舍之小自耕農使用等情，查如附件一所示B 部分建物與A 部分農產品包裝場，因b 牆面之存在而分隔為室內建物空間及室外區域，固有系爭建物拆除前之相片可按（見本院卷第15頁），惟b 牆面經被告拆除後，A 部分農產品包裝場並未倒塌，有系爭建物拆除後之相片可考（見本院卷第28至29頁），已足知b 牆面非為A 部分農產品包裝場之主要牆面；又b 牆面之存在雖使B 部分建物與A 部分農產品包裝場有所區隔，或亦使A 部分農產品包裝場附帶受有遮擋風雨之事實上利益，但該部分事實上利益之喪失，究非屬原告或使用A 部分農產品包裝場之自耕農有何法律上權利受侵害，亦無從執以認本件違建查報及執行拆除範圍有何違法可言，是原告此部分證據調查之聲請核無必要，併為敘明。
㈤、準此，原告主張被告所屬之公務員就系爭建物所為之違建認定及執行拆除範圍之行為不法，洵無足採。
二、關於被告所屬之公務員於查報違建後原准許原告申請補辦建照，嗣後否准，是否違反信賴保護原則而不法：
㈠、查系爭查報違建處分作成後、尚未執行拆除前，原告曾於10
5 年4 月14日向被告提出申請書，陳明願於105 年4 月30日前辦理補照，經被告以105 年4 月21日營陽遊字第1050002237號函覆原則同意原告於105 年4 月30日前補照，惟請原告應遵守相關法令規定，並注意辦理時限，如逾期未辦理或不符申請規定，將依法逕行違建處理程序，不另行通知等語；又原告於105 年4 月29日委請律師致函被告，表示難以在10
5 年4 月30日前提出申請書等情，嗣經被告以105 年5 月4日營陽遊字第1050002679號函覆否准原告所請補辦建照等語，有上開各該函文附卷可稽（見本院卷第25至27頁）。
㈡、按信賴保護原則之內涵應包括有當事人具有正當合法信賴之前提事實，以及其信賴值得保護之法律要件，始足以當之。本件原告以前揭105 年4 月21日函覆原則同意原告補照，附有應遵守相關法令規定，並注意辦理時限之要求，而原告自行未遵期於105 年4 月30日前辦理補照，已欠缺信賴被告將受理其申請補辦建照之前提事實，難認本件有信賴保護原則之適用。
㈢、準此，原告此節主張被告所屬之公務員違反信賴保護原則而行為不法，亦無足採。
三、綜上，本件被告所屬之公務員於執行職務行使公權力時，並無原告所指之行為不法情事，與國家賠償法第2 條第2 項前段規定之賠償責任要件並不該當，是原告對於被告並無損害賠償請求權存在。本件原告既對於被告無損害賠償請求權，則關於原告之損害賠償請求權是否罹於時效之爭點，即無庸審究。
四、揆諸前揭各節所述，原告提起本件訴訟，請求被告負損害賠償回復原狀責任，而准許原告就如其聲明所示之牆面重新修建，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第二庭法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 施盈宇