臺灣士林地方法院民事裁定 106年度家聲抗字第33號抗 告 人 杜 色
陳 生共 同非訟代理人 林瑞富律師上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國106 年2 月24日本院105 年度家聲字第173 號裁定提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審聲請意旨略以：抗告人前聲請改定受監護宣告人杜岸之監護人及暫時處分，經鈞院以105 年度監宣字第356 號、105 年度家暫字第69號均由徐文瑞法官承辦。詎徐法官於民國105 年12月13日裁定駁回暫時處分之聲請，然其裁定理由違反證據法則、論理經驗法則及法律明文規定，且偏袒自身選定之監護人劉美惠，其違法處理之情形，已無法期待其就105 年度監宣字第356 號事件能為客觀公正之裁判；且其於上開事件審理時，發函請求非法律專業、非精神疾病醫事專業之臺北市社會局提出訪視調查意見，有如問道於盲、要求社會局越俎代庖，企圖引社會局涉入裁判，足見其執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2款規定，聲請徐文瑞法官迴避等語。原審則認抗告人聲請法官迴避，未提出即時調查之證據，以釋明承審法官於該事件之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在，且依家事事件法第176 條第1 項、第10
6 條第1 項規定，法院於改定受監護宣告人之監護人事件，本得囑託主管機關進行訪視並提出報告及建議，是承審法官據此規定辦理，難認有何違誤，因認抗告人主觀上懷疑承審法官有偏頗之虞而聲請迴避，尚無理由，而駁回抗告人等之聲請。
二、抗告人等抗告意旨則以：㈠原承辦法官徐文瑞，違反民事訴訟法第32條第7 款法官曾
參與該訴訟事之前審裁判或仲裁者，法官應自動迴避，不得執行職務規定，及最高法院30年抗字第103 號判例「民事訴訟法第32條第7 款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴；宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。」。本件監護人改定事件，因新法不採禁治產宣告而只有監護宣告，故就制度而言禁治產裁定與撤銷禁治產裁定的相互關係，應同於本件監護人選任與監護人改定之關係，則參與在前監護人選任之法官徐文瑞，自應依前開條文規定及判例意旨自動迴避，故原審駁回聲請迴避之裁定，已違法不堪維持。
㈡另徐文瑞法官係杜岸監護宣告與監護人選任事件之承辦法
官，又承辦受監護宣告人杜岸之改定監護人事件，包括撤銷或停止劉美惠監護職務事件，應自動迴避，故原審駁回聲請迴避之裁定，使抗告人喪失公平審判之訴訟利益，且適用法規顯有錯誤。而抗告人早在106 年1 月10日自訴徐文瑞法官枉法裁判，既為抗告人之刑事被告，怎可能公正審判。如此被訴枉法裁判罪之嚴重敵對，比起69年台抗字第457 號判例所謂「嫌怨、客觀上足疑為不公平審判者」，尤嚴重十倍、百倍，怎可能公平裁判？而抗告人聲請法官迴避，已提出105 年12月19日民事法官迴避聲請㈠狀、
106 年1 月4 日民事法官迴避聲請補呈證據理由㈡狀（附致台北市社會局函）、106 年1 月12日民事法官迴避聲請㈡狀（應更正為㈢狀，並附徐文瑞法官枉法裁判罪自訴狀）、106 年1 月23日民事法官迴避聲請補呈理由㈢狀，以上書狀及證據，原裁定未有一句之審酌，係「不備理由之違法」，仍得作為抗告理由之一部份。又原裁定稱「聲請人未提出能即時調查之證據，以釋明法官於該事件之訴訟標的有何特別利害關係或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在」云云，完全顛倒釋明之有無，對於抗告人於
106 年1 月12日提出之民事法官迴避聲請狀，所附對徐文瑞等4 位法官枉法裁判罪自訴狀，完全視而不見，難謂非吃證據與事實之違法。上開自訴狀就是已釋明能即時調查之證據，該自訴狀已經臺灣臺北地方法院於106 年1 月10日收文，繫屬在案審理中，而該自訴證明徐文瑞法官係對抗告人加害之犯罪人，比一般「嫌怨」嚴重十倍百倍，自難公正審理本案，故此「偏頗之虞」的迴避理由，鐵證如山。
㈢又原裁定未引用最高法院69年台抗字第457 號判例，卻引
用非判例之79年台抗字第90號判決，目的何在？其引據係屬不法，甚明。而上開判例僅例示特別利害關係、密切交誼嫌怨，充其量只是執行職務有偏頗之虞之幾項舉例，完全不得用以否認民事訴訟法第33條第1 項第2 款之文義解釋、文理解釋與立法本旨之解釋。易言之，偏頗之虞的具體情事，專指法官執行職務本身具體情事，與特別利害關係、交誼、嫌怨完全無關。故有民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂偏頗之虞應如立法理由所載「有疾視當事人之意」者。至於對訴訟標的有特別利害關係或當事人之一造有密切之交誼，根本係審判前已存在之事由，非於執行職務過程中所發生，只有執行職務過程中所發生不當情事，包括一切訴訟上程序及實體事項（如：不合證據法則、無證據力之調查等）之指揮，凡違背論理經驗法則之公正、公開、中立、合理的法則，都會發生偏利一造，偏害他造的後果，即為有偏頗之虞的法定狀況，而應迴避。上開判例形同推翻、並廢除民事訴訟法第33條第1 項第2 款之法律明文，侵害人民憲法第16條訴訟權至為嚴重。
㈣原裁定理由所引聲請迴避的實質上偏頗不公的執行職務，
並未能有一句之實質反駁理由，能說明其執行職務公正無偏頗之虞，僅泛言訴訟指揮適用法規不當，未予調查證據係職權行使，不得指為有偏頗之虞云云，純屬無理武斷與妄斷。又原裁定所稱社會局訪視並提出報告及建議云云，完全背棄本件聲請撤銷劉美惠監護職務，並非改定監護人的主題，在於劉美惠對受監護宣告人有諸多財產犯罪行為，且違反監護職務財產管理及向法院報告之義務。前揭關鍵爭點並非任何訪查所能看見或理解並判斷，此種外行人訪視，豈能取代法官自己職務、取代事實之調查及法理。反之徐文瑞法官卻對抗告人提出諸多財產犯罪、加害事實證據完全視而不見，規避自己職務，只想就非關主題的生活場域為虛偽調查，敷衍模糊並扭曲案件關鍵，並利用對劉美惠之犯罪加害行為一無所知之社會局人員，而為不公之裁判等語，並聲明：⑴原裁定廢棄。⑵原承辦法官徐文瑞，應依民事訴訟法第32條第7 款及最高法院30年抗字第
103 號判例自動迴避；亦應依同法第33條第1 項第2 款迴避。⑶程序費用由相對人負擔。
三、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。又法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1 項第2 款分別定有明文。另民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或僅係訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，或對案件審理有所遲緩，致當事人一造不利，在主觀上疑其有偏頗之虞者，即不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號、18年抗字第342 號判例參照）。經查：
㈠本件抗告人等主張徐文瑞法官係本院103 年度監宣字第21
9 號聲請對杜岸為監護宣告（含選任其監護人）事件之承辦法官，卻又承辦105 年度監宣字第356 號抗告人等聲請改定受監護宣告人杜岸之監護人事件，因認前案選任監護人與本件監護人改定事件，等同於宣告禁治產與撤銷禁治產宣告事件之關係，實屬參與前審裁判，本應自行迴避，因認原審駁回其聲請有所違誤。惟查，民事訴訟法先前有關宣告禁治產宣告及撤銷禁治產宣告之訴規定（現已刪除，並另訂家事事件法取代），係因宣告禁治產之裁定不得抗告（原民事訴訟法第609 條），僅得以原宣告禁治產之裁定有所不當為由，提起撤銷禁治產宣告之訴，故撤銷禁治產宣告之訴既以原宣告禁治產之裁定有所不當而提起，自不應由原裁定宣告禁治產之法官承辦。最高法院30年抗字第103 號判例因而認為宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為所謂前審裁判。而本件抗告人聲請法官迴避之本案係105 年度監宣字第356 號聲請改定監護人事件，該案雖與本院103 年度監宣字219 號監護宣告事件（即宣告杜岸為受監護宣告之人及選任劉美惠為其監護人）同由徐文瑞法官承審。但依家事事件法規定對於監護宣告（含選任受監護宣告人之監護人）裁定已得提起抗告，則關係人認為監護宣告及選任監護人裁定不當，得提起抗告請求廢棄原裁定。且本件抗告人等先前已對本院103 年度監宣字219 號監護宣告事件選任劉美惠為監護人部分提起抗告，嗣經本院第二審以104 年度家聲抗字第2 號駁回抗告確定，有民事裁定可憑（見105 年度監宣字第356 號改定監護人案卷第66至78頁）。而抗告人等提起本件105 年度監宣字第356 號改定監護人事件，係依民法第1106條之
1 規定，主張有事實足認監護人劉美惠不符受監護人之最佳利益，或有顯不適任之情事（見105 年度監宣字第356號案卷第10頁民事撤銷、選任監護人及暫時處分聲請㈠狀），但上開改定監護人規定，並非以原選任監護人裁定不當為由而予改定，而係以監護人就任後，行使監護職務有不符受監護人之最佳利益或顯不適任情事，如監護人年老體衰，不堪負荷監護職務，或長期滯留國外，不履行監護職務等（見立法理由），則其既非以原選任監護人裁定不當而予廢棄改定，自難以原選任監護人裁定事件為本件之前審案件，抗告意旨爰引最高法院判例認有應自行迴避事由，實有誤會。
㈡按法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福
利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議。法院斟酌前項調查報告為裁判前，應使關係人有陳述意見之機會。但其內容涉及隱私或有不適當之情形者，不在此限。法院認為必要時，得通知主管機關或社會福利機構相關人員於期日到場陳述意見。家事事件法第106 條第1、2 、3 項定有明文。且上開規定，於聲請監護宣告事件、撤銷監護宣告事件、就監護宣告聲請為輔助宣告事件及另行選定或改定監護人事件準用之。同法第第176 條第1項亦有明示。查本院105 年度監宣字第356 號承審法官依前揭條文，函囑台北市社會局對本件受監護宣告之人杜岸宜由何人監護乙事進行訪視並提出意見（見該案卷第275頁），既為家事事件法所明訂，已難認有何違法不當。抗告人指稱承審法官係「問道於盲」、「干涉審判」，而有不正當或偏頗執行職務云云，已有誤會。況查，立法原意係認該等事件應以受監護人之最佳利益為最高指導原則，而主管機關及福利機構對受監護宣告之人有專業之知識及經驗，法院如於程序中徵詢上開機關或機構之意見或囑託進行訪視或調查，並提出報告或建議供法院參考，當可收事半功倍之效（見家事事件法第106 條立法理由）。且上開機關或機構所提出之報告，僅係供法院參考，更應使關係人有陳述意見之機會，法院仍須參酌其他調查所得而為裁判，自非抗告人所稱使主管機關「越俎代庖」、「干涉審判」，抗告意旨據此主張承審法官執行職務偏頗云云，同不足採。
㈢又抗告意旨以其已對徐文瑞法官提起枉法裁判自訴，因認
其已無法公平審判，而有執行職務偏頗之虞，固據其提出自訴狀為證。惟查，徐文瑞法官係因承辦本院105 年度家暫字第69號暫時處分事件（本案即105 年度監宣字第356號改定監護人事件），駁回抗告人等之暫時處分聲請而遭抗告人等列為被告提起自訴。惟該自訴狀內容僅係抗告人等單方主張，而依憲法第16條規定，人民本有訴訟之權，自不能僅以抗告人提起自訴，即認徐文瑞法官與抗告人等間有何偏見及怨隙，或其執行職務有何偏頗之虞。況上開自訴係抗告人等主動提起，並非徐文瑞法官對於本件請求迴避之105 年度監宣字第356 號改定監護人事件有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨。而抗告人所提上開事證，並不足以釋明基於其他情形客觀上足疑本件徐文瑞法官有偏頗之虞，揆諸上開說明，抗告人等主張尚不足採。
四、綜上，本件難認有法官應自行迴避事由，至於抗告意旨所陳其他囑託主管機關進行訪視等事由，實屬承審法官指揮訴訟範疇，難認有何偏頗之虞。從而，原審據此駁回抗告人等法官迴避之聲請，尚無不合。抗告意旨，仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
家事庭審判長法 官 詹朝傑
法 官 林宜靜法 官 郭躍民以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 曾韻蒔