臺灣士林地方法院民事裁定 106年度小上字第44號上 訴 人 何世凡被上訴人 陳盈旭上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國105年12月30日本院內湖簡易庭105年度湖小字第1086號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰①原判決所違背之法令及其具體內容；②依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436 之24條、第436 之25條定有明文。是當事人以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由提起上訴時，就原判決如何不適用法規或適用不當，其上訴狀或理由書應有具體指摘，並揭示該法規之條項或內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或內容；如依民事訴訟法第469 條第1 至5 款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實；若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依上述方法為表明者，即難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴意旨略以：㈠伊未居住在戶籍地，且於民國105 年5 月間因伊母親過世，
伊未接到11月16日的法院公文，而不知本件訴訟及開庭時間，並於12月19日將戶籍遷移至現今住處，於106 年1 月16日才收到判決書。
㈡伊於104 年9 月15日即搬離租屋處，有電話告知被上訴人，
且還有新臺幣（下同）7,500 元押金未取回，因僅有9 月份的費用未給付，按照比例原則，押金理應足夠給付所有費用，但因伊是提前解約故沒有多計較。伊於104 年9 月搬離後，被上訴人也未電話通知有後續問題，迄至105 年9 月間才電話通知說伊尚積欠約4,000 元，與筆錄所載不同。況一般房屋糾紛理應2 個月內告知，因為伊之職業為機電保養，自89年至今手機也都是24小時開機，但被上訴人卻於1 年後始提出異議，於理不符。
㈢爰聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審及假執行之聲請均駁回；⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、按送達不能依民事訴訟法第136 條、第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，同法第138 條第1 項、第2 項亦有明文規定。又民事訴訟法第
138 條所規定之寄存送達，應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號裁定意旨參照）。經查：
㈠被上訴人於105 年10月17日對上訴人起訴請求給付租金，原
審於查詢上訴人戶籍資料（址設新北市○○區○○路○○○ 號
6 樓，設籍日為104 年6 月29日），即依起訴狀所載之地址及上訴人戶籍地均寄送105 年11月16日之調解通知單，惟起訴狀上之地址則記載遷移不明退回，而上訴人之戶籍地部分則為寄存於該管轄區之新北市政府警察局汐止分局社后派出所（送達時間為105 年10月27日），此有上訴人之戶籍資料、送達證書2 份可稽（見原審卷第19頁、第22頁、第23頁）。因上訴人於調解期日未到庭，原審另改行訴訟程序，另通知二造於105 年12月20日行言詞辯論程序，上訴人之戶籍地部分仍為寄存送達（送達時間為105 年11月22日），亦有送達證書1 份在卷足憑（見原審卷第27頁) ，原審並於105 年12月20日依被上訴人之聲請而命為一造辯論，定期105 年12月30日宣判。
㈡按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即
為設定其住所於該地；一人同時不得有兩住所；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條分別定有明文。而依民法第20條第1項規定，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。故住所之認定，在於有無久住之主觀意思，以及客觀上是否居住於該處所之事實，有缺其一者即不得視之為住所（最高法院101年度台抗字第882號、97年度台抗字第306 號裁定意旨參照）。又住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證，足認當事人已無久居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院101 年度台抗字第664 號裁定、100 年度台上字第1373號判決意旨參照）。又當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之。而所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據（最高法院94年度台抗字第454 號裁定意旨可資參照）。且如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任（最高法院100 年度台抗字第604 號裁定意旨參照）。查本件上訴人既於104 年6 月29日設籍於新北市○○區○○路○○○ 號6 樓，而原審之調解期日及言詞辯論期日之通知書亦均以其戶籍地為送達地，依法寄存於該送達地之警察機關，自生合法送達之效力（民事訴訟法第138 條第1 項規定參照）。上訴人雖主張其於105 年12月19日已將戶籍地遷移，亦無從影響上開文書前均已合法送達之效力。是以，原審於105年12月20日之言詞辯論期日通知書，既已於105 年11月22日寄存於送達地警察機關，經10日後則發生合法送達之效力，足認該次言詞辯論期日已合法通知上訴人，原審依被上訴人之請求，准予一造辯論而為判決，並無違誤。
四、至上訴人民事上訴狀所載其餘內容，主張其對被上訴人仍有7,500元押金未取回，因其僅9月份的費用未給付，按照比例原則，押金理應足夠給付所有費用等語，核屬爭執事實認定之陳述，未涉原審判決違背法令與否之具體指摘，難以憑認原審判決有何違背法令之處，併此陳明。
五、綜上，原審所行一造辯論程序，於法並無不合，上訴人上訴狀內容，復未具體說明原審判決究竟有何不適用法規、適用法規不當、或有何民事訴訟法第469 條第1 至5 款之事由，其上訴狀所載上訴理由，難認已依法具體表明原審判決如何違背法令，上訴程式不合民事訴訟法第436 條之25規定，顯屬上訴不合法，應予駁回。
六、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。民事訴訟法第436 條之32第1 項準用第436 條之19第1 項定有明文。
上訴人應負擔之第二審訴訟費用確定為新臺幣1500元，爰裁定如主文第2 項所示。
據上論結，上訴為不合法，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第444 條第1 項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第一庭審判長 法 官 王本源
法 官 孫萍萍法 官 徐文瑞上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 翁仕衡