臺灣士林地方法院民事裁定 106年度聲字第114號聲 請 人 張明輝代 理 人 陳怡伶律師相 對 人 祭祀公業張逢進上列當事人間請求確認管理權無效事件，聲請人聲請為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任張福全於本院一○五年度訴字第一三四一號確認管理權無效事件中，為相對人祭祀公業張逢進之特別代理人。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於本院對相對人及第三人張清波、張景順、張文生（下稱張清波等3 人）提起確認管理權無效之訴訟（105 年度訴字第1341號），依法應由現任管理人代理相對人進行訴訟程序，而相對人於97年2 月選任第一屆之管理人為張明輝、張貴生、張銘仁、張景順、張文生、張福全及張清波等7 人，惟聲請人起訴係請求確認張清波等3 人於民國105 年4 月19日以同意書解任原告及第三人張銘仁、張貴生、張福全之行為無效，是上開7 人中之張明輝為本件訴訟原告，張清波等3 人則為本件訴訟被告，雙方立場有所衝突，顯然無法同列上開7 人為相對人於本件訴訟程序之法定代理人，爰聲請為相對人選任特別代理人等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。上開規定依同法第52條，準用於同法第40條第
3 項所規定非法人團體之代表人或管理人。又未辦理法人登記之祭祀公業，有一定之名稱及財產，除由全體派下員組成派下員大會外，並設置管理人，執行該公業事務，管理其財產，並對外代表公業，屬於非法人團體（最高法院105 年度台抗字第593 號裁定意旨參照）。又祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，並列其全體管理人為其法定代理人（最高法院105 年度台抗字第143 號裁定意旨參照）。
又所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院95年度台抗字第602 號裁定意旨參照）。
三、經查，相對人於祭祀公業條例施行前即已存在，並曾於97年
2 月21日向臺北市南港區公所陳報派下員名冊及管理人張銘仁等7 人之名單等情，業為兩造所不爭執（本院卷第74頁），是此部分之事實，應堪認定。又聲請人對相對人提起本件確認管理權無效訴訟，依民事訴訟法第40條第1 項及第3 項規定，本應由相對人之現任管理人代表相對人應訴，然該訴訟既在確認張清波等3 人於105 年4 月19日以同意書解任原告及第三人張銘仁、張貴生、張福全之行為無效，而聲請人既以相對人及張清波等3 人為共同被告提起本件訴訟，因渠等主張對立，性質上亦不宜由聲請人及張清波等3 人同時代理相對人進行本件訴訟，則原先7 位管理人扣除聲請人及張清波等3 人後，可認相對人之法定代理人在本件訴訟中有事實上不能行使代理權為相對人應訴之情形，自有依民事訴訟法第51條第1 項及第52條規定為相對人選任特別代理人之必要。而兩造均陳明：原先7 位管理人中，第三人張福全與兩造均無訴訟關係等語（本院105 年度訴字第1341號卷二第74頁反面、第77頁），是本院綜合上情為考量後，認以選任相對人原任管理人之一張福全為本件確認祭祀公業管理權不存在事件相對人之特別代理人為適當。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 沈育儒