臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1426號原 告 許麗月訴訟代理人 秦嗣君原 告 闕妏娟
李維倫林世堂被 告 陳金鐘訴訟代理人 王培珠被 告 薛泰綸訴訟代理人 謝旻汝
劉宏邈律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告薛泰綸應將坐落於臺北市○○區○○段○○○號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○弄○號5樓建物頂樓平台上之如附圖編號C 、D 之增建物（面積合計82點13平方公尺）全部拆除，並將該頂樓平台騰空後，返還原告許麗月、原告闕妏娟及其他全體共有人。
被告陳金鐘應將坐落於臺北市○○區○○段○○○○○○○號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號5 樓建物樓頂平台上之如附圖編號A 、B 之增建物（面積合計83點35平方公尺）全部拆除，並將該頂樓平台騰空後，返還原告李維倫、原告林世堂及其他全體共有人。
訴訟費用由被告薛泰綸、被告陳金鐘各負擔二分之一。
本判決第一項於原告許麗月、原告闕妏娟以新臺幣56萬3,959 元為被告薛泰綸供擔保後，原告李維倫、原告林世堂以新臺幣57萬2,337 元為被告陳金鐘供擔保後，得假執行；但被告薛泰綸如以新臺幣169 萬1,878 元為原告許麗月、原告闕妏娟預供擔保，被告陳金鐘如以新臺幣171 萬7,010 元為原告李維倫、原告林世堂預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：㈠本件原告許麗月經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告起訴後於本件審理中，經囑託地政人員測量系爭建物占用土地面積，嗣經本院闡明之結果，於民國107 年4 月24日將訴之聲明變更為：㈠被告薛泰綸應將系爭3 號建物頂樓平台如附圖所C 、D 部分、面積為82.13 平方公尺之增建物拆除，並將該頂樓平台返還予原告許麗月、闕妏娟及其他共有人全體；㈡被告陳金鐘應將系爭5 號建物頂樓平台如附圖所A 、B 部分、面積為83.35 平方公尺之增建物拆除，並將該頂樓平台返還予原告李維倫、林世堂及其他共有人全體；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第165頁）。經核，原告就訴之聲明所為之變更，於變更前後所主張之基礎事實相同，均係本於無權占有之法律關係，分別請求被告薛泰綸、陳金鐘分別拆除系爭建物頂樓平台之增建物後返還予全體共有人，僅係依本院勘驗及地政人員測量之結果，及經闡明後依各該地上物之處分權人，而對於請求拆除增建物返還土地之位置、面積，係基於同一請求事實為減縮訴之聲明，核與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭3 號建物乃坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地，系爭5 號建物乃坐落同段546 、554 地號土地（下分稱系爭各地號土地）上之5 層樓雙拼公寓，而原告許麗月、闕妏娟及被告薛泰綸為系爭3 號建物；原告李維倫及林世堂與被告陳金鐘為系爭5 號建物之區分所有權人。被告薛泰綸於106 年購入系爭3 號建物5 樓後，亦占用系爭 3號建物頂樓平台加蓋整修欲作為出租或自住之用。被告陳金鐘於98年間購入系爭5 號建物5 樓後，即無權占用系爭5 號建物頂樓平台，將之裝修隔間成為套房以供出租使用。惟系爭建物頂樓平台為全體區分所有權人共有，並供住戶避難逃生或活動等用途，被告2 人自不得僅因其等係系爭建物5 樓所有權人而占用頂樓平台。又系爭建物係30幾年之老舊公寓，建商於蓋屋之初並未考量臺灣位處地震帶而增加防震係數，被告2 人恣意於系爭建物頂樓搭蓋增建物，實已危及全體住戶之消防安全，亦影響系爭建物本體之結構安全。又系爭建物全體共有人間並未有何分管契約或就被告2 人占用頂樓平台乙事達成默示之合意；新北市政府未立即將系爭建物頂樓平台之增建物拆除，或被告有支付清潔費等公共費用或負擔更換水塔費用等情，均不足以作為其等無權占用系爭建物頂樓平台之正當理由。為此，爰依民法第767 條第1 項、第
821 條之規定提起本訴等語，並聲明：㈠被告薛泰綸應將系爭3 號建物頂樓平台如附圖所C 、D 部分、面積為82.13 平方公尺之增建物拆除，並將該頂樓平台返還予原告許麗月、闕妏娟及其他全體共有人；㈡被告陳金鐘應將系爭5 號建物頂樓平台如附圖所A 、B 部分、面積為83.35 平方公尺之增建物拆除，並將該頂樓平台返還予原告李維倫、林世堂及其他共有人全體；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠被告薛泰綸則以：系爭3 號建物係於74年12月10日建造完成
並取得使用執照，故應有公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第55條第1 、2 項、同條例第7 條規定之適用。而依當時社會通念，就不動產之買賣交易存有1 樓空地歸1 樓住戶使用、屋頂平台歸頂樓住戶使用之交易習慣，是被告之前手於系爭3 號建物興建完成未久即於頂樓平台所搭蓋之增建物，應符合公寓條例第55條第2 項之規定，依法不受同條例第7條各款之拘束。又系爭3 號建物頂樓平台上搭蓋增建物非數日可完成，鄰里間均得共見共聞，而業經30餘載，共有人間均相安無事未有異議，足認已默許同意由系爭3 號建物5 樓之所有權人分管頂樓平台。況原告等人取得取得系爭建物所有權已歷時數年，其等買受建物時均明知系爭3 號建物頂樓平台有增建物之存在，均未有反對之意思表示而任令被告之前手繼續占有使用，迄至被告因上情而信任原告等共有人同意前手分管使用系爭3 號建物頂樓平台而買受系爭3 號建物
5 樓房屋後，未及2 月，原告等人卻訴請被告拆屋系爭3 號建物之增建物，顯係以損害被告為目的而行使權利，應已違反誠信原則而屬權利濫用。另被告取得系爭3 號建物5 樓所有權後，尚未開始居住使用或裝修隔間成套房出租之際，即遭原告向新北市政府工務局違章建築拆除大隊舉發違建，該機關雖認定違反建築法等行政法令，但尚無礙公共安全等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告陳金鐘以：系爭5 號建物頂樓平台上之增建物係80年間
所加蓋，歷來已久，且未曾有其他共有人干涉或異議，足認共有人間已有默示之分管契約存在，是原告於98年買受系爭
5 號建物5 樓後，自得繼受前手使用頂樓平台之權源，故原告李維倫、林世堂應受分管契約之拘束而容任被告使用系爭
5 號建物頂樓平台。又系爭5 號建物水塔之清洗與修理、樓梯清潔、更換馬達、蓄水池及止水閥等相關公共費用係分由
1 至5 層及頂樓增建住戶平均負擔，而被告所分攤者為前揭公共費用之2 / 6 ，其於106 年6 月初尚因其他共有人之要求而同意獨力負擔水塔費用，益徵系爭5 號建物共有人間確已成立默示分管契約，非僅屬單純之沉默。況系爭5 號建物頂樓平台並未全數蓋滿，尚留有1/5 之空間，並未影響逃生安全。另系爭5 號建物氯離子含量過高，如率爾拆除頂樓平台之增建物，恐發生樓層板崩塌造成傷亡等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠系爭3 號建物坐落於系爭558 地號土地，原告許麗月、闕妏
娟分別為系爭3 號建物2 樓、4 樓之所有權人。被告薛泰綸為系爭3 號建物5 樓之所有權人。
㈡系爭5 號建物坐落於系爭546 、554 地號土地，原告李維倫
及林世堂分別為系爭5 號建物3 樓、4 樓之所有權人。被告陳金鐘為系爭5 號建物5 樓之所有權人。
㈢被告薛泰綸於106 年購入系爭3 號建物5 樓後，占用增建如
附圖被告薛泰綸於106 年購入系爭3 號建物5 樓後，占用增建如附圖編號C 、D 之增建物（面積合計82.13 平方公尺）。
㈣被告陳金鐘於98年間購入系爭5 號建物5 樓後，即占用增建如附圖編號A 、B 之增建物（面積合計83.35 平方公尺）。
四、得心證之理由：㈠按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬
物之共同部分，推定為各共有人之共有。98年1 月23日修正前民法第799 條前段定有明文。。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文規定。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。
⒈大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不
許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762 號判例意旨參照）。經查，系爭建物分別為5 層樓建築，於74年12月10日完成第一次保存登記，而系爭建物頂樓平台未為其他所有權登記，揆諸上開說明，系爭建物頂樓平台即應為系爭建物全體區分所有權人所共有。另系爭建物如附圖所示編號A 、B 、C 、D 之增建物，於起訴前經主管機關受理檢舉，並經主管機關拍照列管乙情，有新北市政府違章建築拆除大隊函覆1 份在卷可稽（本院卷第124-150 頁），此外，系爭建物如附圖所示編號A 、B 、C 、D 之增建物自興建起迄今之期間，並無其他情事可認其他區分所有權人默許系爭建物5 樓之屋主即被告2 人得就系爭建物之頂樓平台為使用收益，則各區分所有權人對於被告2 人占有系爭建物頂樓平台並分別搭建如附圖所示編號A 、B 、C 、D 之增建物未為反對之意思表示，此單純之沉默，並無任何舉動或其他情事而得推認間接為意思表示，實無法逕以交易習慣或單純消極未為反對之意思表示使系爭建物頂樓所有權人繼續占有使用，驟為認定有何默示同意分管協議之意。況為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質公寓，已於84年6 月28日公布施行公寓大廈管理條例，而頂樓平台重要功能之一乃在供住戶避難逃生之用途，已廣為社會大眾一般所知悉，尤以火災發生時情況急迫且攸關人身安全，頂樓平台之逃生避難的功能甚為一般社會大眾所重視，故依交易上之慣例，僅僅系爭建物頂樓所有權人單純繼續占有使用頂樓平台，以及區分所有權人單純消極未為反對之意思表示，亦難驟認有何默示同意分管協議存在。此外，被告亦未舉證有何其他足認有默示分管契約存在之之特別情事，其抗辯占有權源為默示同意分管協議云云，難認有據。
⒉至被告陳金鐘辯稱：其分擔公共費用之6 分之2 ，並於10
6 年6 月初因其他共有人之要求而同意獨力負擔水塔費用，系爭5 號建物共有人間成立默示然系爭5 號建物之增建物分管契約云云。然如附圖所示系爭5 號建物之增建物面積占用頂樓平台面積約百分之90，實際上已使系爭5 號建物成為六層樓之建物，是被告陳金鐘既實際上占有系爭5號建物5 樓及系爭5 號建物頂樓平台之增建物，自占用範圍觀之而負擔6 分之2 公共費用，乃屬事理之常。此外，僅獨立負擔1 次水塔費用亦不足以認與占有系爭5 號建物頂樓平台有何分管之對價關係存在。是被告陳金鐘所辯，亦難以採憑。
⒊另公寓條例第55條之立法理由，乃規定於施行前已取得建
造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。公寓條例第55條第2 項但書規定，乃指施行前已取得建造執照之公寓大廈區分所有權人會議訂定規約不受公寓條例第7條各款之限制，而非謂一有不得為約定專用部分之情形即認為有區分所有權人會議訂定規約之情形，被告所辯，顯有誤解。被告薛泰綸亦未舉證系爭建物區分所有權會議有明確同意專有使用頂樓平台，尚無法執此推論各住戶間就屋頂平台業有分管契約存在。至被告薛泰倫抗辯系爭建物之增建物無礙公共安全云云，然查，系爭建物頂樓平台空間扣除增建物部分，僅餘如附圖所示B 、C 部分之走廊及其餘白色位置部分，且該空間中尚有水管等管線行經等情，業經本院勘驗明確，並製有勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院卷第119-122 頁），故如附圖所示B 、C 部分之走廊及白色位置之剩餘空間遠小於系爭建物頂樓平台增建物之空間，顯不足以供系爭建物全部住戶逃生避難使用，被告薛泰倫抗辯，實無足採憑。又違章建築由新北市政府違章建築拆除大隊依違章建築處理規則予以辦理，核屬主管機關之行政措施，要與如附圖編號A 、B 、C 、D 之增建物是否取得占有權源，係不同二事，尚無從以主管機關認定為既存違建即認對系爭建物有正當之占有權源，被告薛泰倫此部分抗辯，亦非可採。
㈡綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條請求被告
被告薛泰綸應將系爭3 號建物頂樓平台如附圖所C 、D 部分、面積為82.13 平方公尺之增建物拆除，並將該頂樓平台返還予原告許麗月、闕妏娟及其他全體共有人；被告陳金鐘應將系爭5 號建物頂樓平台如附圖所A 、B 部分、面積為83.3
5 平方公尺之增建物拆除，並將該頂樓平台返還予原告李維倫、林世堂及其他共有人全體，自屬有據，堪予准許。
五、原告就本判決第1項、第2項均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第三庭 法 官 黃莉莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
書記官 蔡秉芳