臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1713號原 告 鄭國瑞訴訟代理人 粘怡華律師複 代理人 鄭諭麗律師被 告 謝慧芬
高杉雄上 一 人訴訟代理人 高志偉上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文權利人為被告謝慧芬，於臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地上，登記次序：二，收件日期民國五十二年，字號：汐地字第○○九六○○號，登記日期：五十二年十一月四日，登記原因：設定，權利範圍：十分之一之未定期限地上權應予終止。被告謝慧芬應將上開地上權登記塗銷。
被告高杉雄應就坐落於臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地上，以第一項之地上權為標的登記之抵押權（證明書字號：○七八北中字第○○七三五九號，擔保債權總金額：
本金最高限額新臺幣貳佰萬元，設定權利範圍：十分之一）予以塗銷。
訴訟費用由被告謝慧芬負擔百分之九十五，餘由被告高杉雄負擔。
事 實
壹、程序部分：本件被告高杉雄未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（下稱
系爭土地）原為訴外人呂阿茅所有，於民國52年間設定未定存續期間之地上權予訴外人湯覺之。湯覺之於73年間將其於系爭土地上興建門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號、47號五層樓雙併房屋之建案交由被告謝慧芬承攬，約定以地上權讓與各購屋人作為被告謝慧芬承攬報酬之給付方法之一。詎湯覺之於房屋興建完工後，拒絕依上開約定將地上權讓與各購屋人，被告謝慧芬遂向法院提起請求地上權登記事件，經臺灣臺北地方法院士林分院以75年度訴字第2386號民事確定判決（下稱系爭確定判決）命湯覺之應將地上權讓與登記予各購屋人。被告謝慧芬為47號1樓之原購屋人，於上開民事案件審理期間所有之上開房屋經法院拍賣由訴外人梁火樹拍定取得（梁火樹嗣將該屋出售予原告之父親即訴外人鄭葉明），其明知房屋已轉為梁火樹所有，原應受讓之地上權亦應一併移轉予梁火樹，仍持上開民事判決辦理地上權登記予自己（下稱系爭地上權），並於78年間將系爭地上權設定本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告高杉雄。
㈡系爭地上權雖以建築為目的，但其上之建築物已非被告謝慧
芬所有，且被告謝慧芬至少30年未利用系爭土地，設定地上權目的早已不存在，參以該地上權設定已逾50年之久，嚴重影響土地所有權人權利之行使，爰依民法第833條之1規定起訴請求終止，並依民法第767條規定請求塗銷。被告謝慧芬之地上權依法既應予塗銷，被告高杉雄以地上權為權利標的設立之抵押權亦因而消滅，故併予訴請塗銷抵押權登記。
㈢聲明為：
1.被告謝慧芬就原告所有之系爭土地上、於52年11月4日、收件字號：汐地字第9600號、設定權利範圍為10分之1、存續期間52年11月4日起不定期之地上權應予終止，並應將地上權登記塗銷。
2.被告高杉雄應就系爭土地上，以第1項地上權為標的登記之抵押權（收件字號：內湖字第103160號，擔保債權金額：本金最高限額200萬元，設定權利範圍：全部）予以塗銷。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠被告謝慧芬：湯覺之未依約移轉地上權，伊依系爭確定判決
取得10分之1地上權後，原欲轉讓予購屋人梁火樹，但梁火樹不肯配合貸款並給付買賣價金，故伊就沒有將地上權轉讓梁火樹，轉向被告高杉雄借款應急。聲明為：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告高杉雄：伊對被告謝慧芬仍有債權存在，故不同意原告之請求。
三、得心證之理由：㈠被告謝慧芬部分：
按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。又99年2月3日修正新增之現行民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法第13條之1亦有明文。而上述修正新增條文之立法理由謂：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。查本件系爭土地上之地上權係呂阿茅於52年間設定予湯覺之，存續期間為未定期限（見本院106年度湖調字第110號卷【下稱湖調字卷】第89頁土地登記謄本），迄今已逾50年。本院審酌湯覺之於設定地上權20年後即73年間始於系爭土地上興建房屋，該地上權最初設定之目的是否為建屋使用，已有疑義，此外亦無其他積極證據足佐；再者，依被告謝慧芬所述，其之所以與湯覺之約定以地上權讓與各購屋人作為被告謝慧芬承攬報酬之給付方法之一，係為使購屋人產權清楚以便向銀行貸款（見本院卷第51-52頁），然謝慧芬早於76年間將房屋轉讓予梁火樹（見湖調字卷第29頁），其斯時已非系爭土地上建物之所有權人，亦自承其後未再使用系爭土地（見本院卷第52-53頁），迄今已30年許，則系爭地上權轉讓予被告謝慧芬之目的亦已不存在；並考量系爭土地完整合理利用等情，認系爭地上權應已無存續必要，故原告主張依民法第833條之1之規定，請求終止系爭地上權，於法即屬有據，而可採信。系爭地上權既經終止，原告併依民法第767條請求被告謝慧芬將系爭地上權登記予以塗銷，亦有理由。
㈡被告高杉雄部分：
按「抵押權人除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅」、「以地上權及建物共同擔保設定之抵押權，該地上權經法院判決塗銷或因存續期間屆滿或經拋棄，登記機關於受理地上權塗銷登記時，應併案辦理抵押權部分塗銷及內容變更登記」及「以地上權及建物共同擔保設定之抵押權，得由土地所有權人代位申辦抵押權塗銷登記」，分為民法第881條第1項前段、內政部91年7月1日台內中地字第0910007918號函及內政部88年10月11日台內地字第8819390號函釋要旨所明定。
故以地上權為權利標的設立之抵押權，如該地上權法院判決而塗銷時，依前開規定，受理地上權塗銷時，仍應併案辦理抵押權塗銷登記，以維護地籍資料之完整性，另該抵押權除依法院判決據以塗銷外，參依前開函釋規定，該土地所有權人亦得代位申辦抵押權塗銷登記。是因認本件原告以土地所有權人之地位，於終止系爭地上權，並為塗銷後，復請求被告高杉雄塗銷系爭抵押權，依前開說明，尚非無據，自得為請求。
四、綜上所述，原告主張其為系爭土地所有權人，而系爭地上權未定有期限，且成立之目的已不存在，被告謝慧芬已無利用之可能性等為斟酌，而請求終止系爭地上權，即屬可採；其併同請求以系爭地上權設定之抵押權應由被告高杉雄予以塗銷，亦屬可採。從而，原告基於第833條之1規定，起訴請求終止系爭地上權，並依民法第767條之規定，請求塗銷系爭地上權，暨依民法第767條之規定，請求被告高杉雄就系爭抵押權予以塗銷，即為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依法判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
民事第一庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 鄭伊汝