臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1762號原 告即反訴被告 戴武夫訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師黃煊棠律師被 告即反訴原告 張富淳訴訟代理人 吳晨霏上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國107 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號一樓房屋、同址地下一層編號三號與地下二層編號十八號之停車位、暨如附圖黃色斜線所示面積一０四點０五平方公尺之庭院騰空遷讓返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰玖拾貳元，及自民國一０七年六月七日起至返還第一項所示房屋及停車位之日止，按日給付原告新臺幣肆仟壹佰肆拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰柒拾肆萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟貳佰叁拾貳萬叁仟柒佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免假執行。
本判決第二項前段，於原告以新臺幣叁拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原依民法第45
5 條前段、第767 條第1 項前段、中段規定及兩造於民國10
6 年1 月14日簽訂之租賃契約（下稱系爭租約）第5 條第4項、第7 條第2 項約定，請求被告遷讓返還租賃物及給付違約金，並聲明求為命㈠被告應將臺北市○○區○○段0 ○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 號1 樓房屋（下稱系爭房屋），與同址地下一層編號3 號停車位、地下二層編號18號停車位（下合稱系爭停車位）騰空遷讓返還原告；㈡被告應自同年8 月1 日起至返還系爭房屋與系爭停車位日止，按日給付原告新臺幣（下同）4,142 元之判決（見調解卷第6 頁）。嗣於訴訟進行中，追加請求被告騰空遷讓返還系爭房屋外如附圖黃色斜線所示、面積104.05平方公尺之庭院（下稱系爭庭院；與系爭房屋、系爭停車位合稱系爭不動產），並減縮違約金部分之請求為被告應給付原告120 萬5,288 元，及自107 年6 月7 日起至返還系爭房屋及系爭停車位日止，按日給付4,142 元（見本院卷第333 頁），核係擴張與減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，於法並無不合，應予准許。
乙、實體事項
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於106 年1 月14日簽訂系爭租約，由被告向伊承租系爭不動產，約定租賃期間自同年3 月1 日起至111年2 月28日止，每月租金6 萬3,000 元；系爭租約第8 條第
2 項並約定一方得提前1 個月通知他方而提前終止租約，並扣除1 個月擔保金作為違約金，第5 條第4 項則約定被告如於租約終止時不交還房屋，應自終止租約翌日起，按日支付相當於日租金2 倍即4,142 元之違約金。伊業於106 年6 月15日發函通知被告於同年7 月31日終止系爭租約，經被告於同年6 月16日收受。詎被告於系爭租約終止後，仍無權占有系爭不動產等情，爰依民法第455 條前段、第767 條第1 項前段、中段規定及系爭租約第5 條第4 項約定，請求被告騰空遷讓返還系爭不動產；另依系爭租約第7 條第2 項約定，請求被告給付自同年8 月1 日起計算至107 年6 月6 日止，經扣除押租金餘額1 萬5,732 元及伊提前終止租約所應付1個月違約金6 萬3,000 元後之違約金120 萬5,288 元，暨自同年6 月7 日起至返還系爭房屋與系爭停車位日止，按日給付違約金4,142 元，並聲明：㈠被告應將系爭不動產騰空遷讓返還原告；㈡被告應給付原告120 萬5,288 元，及自107年6 月7 日起至返還系爭房屋及系爭停車位日止，按日給付4,142 元；㈢聲明第㈠項與聲明第㈡項前段，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造簽立系爭租約時，原告即透過訴外人誠鄰不動產經紀股
份有限公司之代表人林昌逸與經辦營業員蔡鳳凱向伊口頭保證租賃期間為5 年，原告應提供系爭房屋予伊作為住家及兒女求學之合法使用，且不得提前終止租約；而因訴外人即原告委任之裝潢業者羅國展無故中止裝潢施工，致原告未能於
106 年2 月28日如期將系爭房屋點交予伊使用，原告遂於是日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），於系爭協議書第1條約定雙方均不可再對他方有所請求，於第3 條約定保證伊絕對可以管理及使用系爭不動產，並委任伊裝修系爭房屋以供住家使用，暨委任伊監工室內裝修及承諾給付監工報酬予伊；伊係因可承租系爭房屋5 年，方同意接受原告之委任，並自行另覓施工廠商、監工及為原告代墊裝修工程款53萬2,
080 元，故原告依系爭租約及系爭協議書之約定，自106 年
3 月1 日起至111 年2 月28日止應將系爭租賃物交由伊使用，不得終止系爭租約，且原告既於106 年2 月28日未依約交屋，亦不得再主張依系爭租約第8 條第2 項約定終止系爭租約，伊自非無權占有。次系爭租約應屬定型化契約，原告未給予審閱期，且於系爭租約第7 條第2 項約定違約金2 倍，違反消費者保護法第17條第1 項所定「房屋租賃定型化契約應記載及不得記載事項」。再伊業已簽發票據支付自106 年
3 月1 日至107 年2 月28日計12個月之租金，且因原告同意扣除106 年3 月至同年6 月計4 個月之租金，再加計伊已付之2 個月押租金，暨原告因無法解決社區車道蜂鳴器噪音問題，而應依系爭租約與系爭協議書第3 條約定補貼伊自106年8 月起至107 年5 月止計10個月之租金及管理費，換算後應扣除共計28個月即計至108 年8 月1 日之租金，故原告於該日前不得訴請伊遷讓返還房屋。又原告如欲提前終止，依約應同時提出1 個月違約金，惟原告並未為之，自不得終止租約；且原告拒不結算相關費用，亦不得請伊遷讓。
㈡另原告違約終止系爭租約，依系爭協議書第3 條約定、租賃
契約法律關係及民法第179 條規定，應賠償伊自106 年8 月
1 日起至111 年2 月28日止，每日5,700 元之違約金共計94
0 萬5,000 元；且原告依民法第546 條第1 項規定，亦應給付伊代墊之裝修工程款53萬2,080 元；另伊受原告委任擔任室內裝修監工，原告依委任之法律關係，應給付伊每日2,50
0 元、共70日之監工報酬17萬5,000 元。故原告共計應給付伊1,011 萬2,080 元，及自106 年8 月1 日翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，伊爰以上開債權與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告（下仍稱被告）主張：反訴被告即原告（下仍稱原告）違約終止系爭租約，依系爭協議書第3 條約定、租賃契約法律關係及民法第179 條規定，應賠償伊自106 年
8 月1 日起至111 年2 月28日止，以每日5,700 元計算之違約金。次原告委任伊裝修系爭房屋及監工，並承諾給付每日2,500 元之監工報酬，而伊業為原告代墊裝修工程款53萬2,
080 元及監工70日，原告亦應返還上開代墊工程款與給付監工報酬。又伊曾繳納系爭租約之押租金12萬6,000 元，原告於租約終止後應予返還等情，爰依租賃契約法律關係、委任契約法律關係、系爭協議書第3 條約定及民法第179 條、第
546 條第1 項規定，請求原告給付違約金940 萬5,000 元、代墊工程款53萬2,080 元、監工報酬17萬5,000 元、押租金12萬6,000 元，共計1,023 萬8,080 元，暨加計自反訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，並反訴聲明：㈠原告應給付被告1,023 萬8,080 元，及自反訴狀繕本送達原告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、原告則以：伊係依約合法終止系爭租約，且系爭協議書第3條約定係因伊無法於106 年2 月28日如期交屋，故願補貼被告入住飯店20日之費用共11萬4,000 元，顯非違約金之約定，更與民法第179 條構成要件無關。次兩造間並無委任關係存在，且系爭房屋有關鞋櫃、衣櫃、隔音牆之裝修依系爭租約約定應由被告自行負責裝修，被告並非為伊代墊費用；至系爭房屋有關窗簾裝修費用7 萬7,580 元，伊業已給付，被告不得再事請求。又被告於系爭租約終止後仍繼續占有系爭不動產，無法律上原因而受有大樓管理服務利益，致伊支出
106 年8 月至107 年4 月之管理費共計11萬268 元而受損害，經以被告繳交之押租金抵充後，押租金僅餘1 萬5,732 元；再以該押租金餘額扣抵被告應給付自106 年8 月1 日起計算至107 年6 月6 日止之違約金後，押租金已無剩餘，被告自無從請求返還等語，資為抗辯，並聲明：㈠被告之反訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、查原告主張系爭房屋與系爭停車位為原告所有，系爭庭院則
約定為原告專用。次兩造於106 年1 月14日簽訂系爭租約，由被告向原告承租系爭不動產，約定租賃期間自同年3 月1日起至111 年2 月28日止，每月租金6 萬3,000 元；被告簽約時已交付押租金12萬6,000 元。又原告業於106 年6 月15日發函通知被告於同年7 月31日終止系爭租約，該函已經被告於同年6 月16日收受；而被告自同年8 月1 日後，迄今仍占有系爭不動產等情，為被告所不爭執（見本院卷第89至90、210 、319 至321 頁），且有建物登記謄本（見調解卷第25至28頁）、系爭租約（見調解卷第29至30頁）、存證信函及回執（見調解卷第31至35頁）、合建分屋暨起造人名義變更協議書（見本院卷第338 至341 頁）可稽，堪信為真。
肆、本院得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告依民法第455 條前段、第767 條第1 項前段、中段規定
及系爭租約第5 條第4 項約定，請求被告騰空遷讓返還系爭不動產，為有理由：
⒈按定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前
，得終止契約者，其終止契約，應依第450 條第3 項之規定，先期通知；承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第453 條、第455 條前段、第767 條第1 項前段、中段各有明文。是定期租賃契約之當事人如特別約定保留期前終止權者，自得於租賃期限屆滿前，經先期通知後終止契約。查系爭租約第8 條第2 項明載：「於本契約租賃期限中，乙方（即被告）欲提前解約，應提前壹個月告知甲方（即原告）。並需扣除壹個月擔保金做為違約金。（甲方亦同）」（見調解卷第30頁），足見兩造約定雙方均得於租賃期間屆滿前，經提前1 個月通知後終止租約，並皆須另給付相當於1 個月租金額之違約金，僅因被告前曾交付2 個月押租金，故如為被告提前終止，得逕自已付押租金中扣除1 個月押租金數額以資清償，則原告依約於106 年6 月15日先期通知被告將於同年7 月31日提前終止系爭租約，自屬合法。準此，兩造間之租賃關係業於是日因終止而消滅，被告自同年8 月1 日起已無合法占有系爭不動產之權源，是原告依民法第455 條前段、第767 條第1 項前段、中段規定，及系爭租約第5 條第4 項約定：「乙方應於租約終止時將房屋回復原狀並遷讓交還…。」，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，即屬有據。
⒉被告雖執前詞抗辯稱：原告保證租賃期間為5 年，且因原告
未能如期點交系爭房屋予伊使用，經兩造另簽立系爭協議書保證伊得管理、使用系爭不動產，伊係因此始願受任裝修系爭房屋，故原告依系爭租約及系爭協議書約定，不得提前終止租約，且原告既於106 年2 月28日未依約交屋，亦不得再主張依系爭租約第8 條第2 項約定終止系爭租約云云，並提出訴外人即被告配偶吳晨霏與蔡鳳凱間之LINE對話紀錄（見本院卷第325 至326 頁）、系爭協議書（見本院卷第34頁）為佐。惟：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
⑵觀諸上開LINE對話紀錄內容，僅可知吳晨霏於105 年12月5
日，傳送載有「租期為5 年」之訊息予蔡鳳凱，嗣蔡鳳凱於同年月12日，亦傳送載有「租期5 年，106/3/1 ～111/2/28」之訊息予吳晨霏，而為定期租賃之約定，然無從據以推認兩造係約定不得期前終止租約。參以證人蔡鳳凱證述：系爭租約簽訂時，兩造均在場。因雙方均有可能解約，故系爭租約第8 條第2 項有讓雙方提前解約之條款，一般坊間契約均會有此約定，且本件有特別用反黑字體提示雙方；簽約前亦有跟兩造解釋過此條款。當時會說租期5 年，是說要租5 年，然兩造並未約定在租賃期間不能提前解約，如有，即無可能在租約中有提前解約之約定等語（見本院卷第413 至414頁），核與系爭租約之記載相符，益徵兩造雖約定租賃期間為5 年，然確已在系爭租約中明定得期前終止，原告並無保證不期前終止之情事至灼。被告泛謂蔡鳳凱所述不實云云，要無可取。
⑶依系爭租約第8 條第4 項約定：「甲方於交屋前會施作燈具
、窗簾、冷氣及天花板並修復前後陽台木板。」，同條第5項約定：「甲方同意乙方自行安裝衣櫃、鞋櫃等及隔間牆，但於施工前需經屋主同意並於交屋時留在房屋現場。」，佐以被告自承：系爭房屋原為毛胚屋，房東要做天花板、地板跟基本裝潢，且裝潢費用一人一半等語（見本院卷第89頁），顯見兩造於簽約前即已知悉系爭房屋有裝潢之必要，並約明各應負責裝修之項目，則兩造既仍於系爭租約第8 條第2項明定得提前終止租約，自難認有何以原告應租滿5 年作為被告負擔裝修費用之條件；至被告果確有因裝修系爭房屋而支出有益費用，僅生其得否依民法第431 條第1 項規定於租約終止時請求原告返還之問題，與原告得否提前終止系爭租約一事無關。再者，細繹系爭協議書主旨記載：「原甲（原告）乙（被告）簽訂臺北市○○區○○街○○○ 號1 樓租約。
甲乙雙方都經由羅國展進行裝潢整修工程。但羅國展消失，導致甲乙雙方無法如期於民國106 年2 月28日交屋。因此甲乙雙方再行約定，達成以下條列式協議，雙方日後絕無異議。甲乙雙方日後不得再行請求另一方，就交屋事項有任何補貼請求。」；第1 條記載：「106 年3 月份租金及管理費由甲方負責支付。」；第2 條記載：「106 年4 月、5 月、6月房租共三個月189,000 元整甲方願補貼乙方，補貼方式由房租扣除…」；第3 條記載：「乙方入住飯店共20天114,00
0 元整，甲方願意以現金補貼乙方全額款項。但乙方如有再增加或減少入住飯店時間，雙方不再找補，由乙方自行負責。」；第5 條記載：「前期木工、冷氣、窗簾、水電、油漆、清潔並由甲方負責完成施工。今甲乙雙方合意，由甲方交付乙方工程款項，並由乙方負責聯絡廠商完成施工點交。」，足認兩造簽立系爭協議書之目的，係因原告未能於原定租賃期間開始時如期交屋，故兩造協議原告不收取106 年3 月至同年6 月之租金，並補償被告於交屋前因未能使用系爭不動產而增加支出之飯店費用11萬4,000 元，另協議室內裝修之執行方式，然洵無約定不得再期前終止之意，更毫無限制原告行使系爭租約第8 條第2 項約定終止權之旨，彰彰明甚。又苟依被告所辯，原告係委任其裝修系爭房屋，則更與原告依系爭租約約定得否提前終止一情無涉。是被告執系爭協議書辯稱原告保證其得管理、使用系爭不動產，伊係因此始願受任裝修系爭房屋，故原告不得提前終止，且因原告未依約交屋，亦不得再主張依系爭租約第8 條第2 項約定終止系爭租約云云，顯有誤會，亦不可取。
⑷綜上，被告所為舉證，均不足認兩造確有約定原告不得提前
終止系爭租約，揆之前揭說明，自應受不利之認定，則被告所辯上詞，皆無可取。
⒊被告固抗辯以：系爭租約應屬定型化契約，原告未給予審閱
期云云。惟觀之系爭租約內容，可知兩造於第8 條「特約事項」中，尚有就本件應點交之設備、租金收取方式與房屋裝修問題進行協商，並因應系爭房屋之現況而為約定，顯見系爭租約內容係經兩造磋商而成，自非屬定型化契約，亦無應否給予審閱期間之問題。被告前揭辯詞，無可憑採。
⒋被告又抗辯稱：伊業已簽發票據支付自106 年3 月1 日至10
7 年2 月28日計12個月之租金，且因原告同意扣除106 年3月至同年6 月計4 個月之租金，再加計伊已付之2 個月押租金，暨原告因無法解決系爭房屋之社區車道蜂鳴器噪音問題而應依系爭租約與系爭協議書第3 條約定補貼伊自同年8 月起至107 年5 月止計10個月之租金及管理費，換算後應扣除共計28個月即計至108 年8 月1 日之租金，故原告於該日前不得訴請伊遷讓返還房屋云云。查被告簽約時已交付押租金12萬6,000 元，並曾一次交付支票12張，供支付自106 年3月1 日至107 年2 月28日租金之用等情，固如前述，且觀系爭租約第8 條第3 項即明。然被告縱有預付租金，於原告行使約定終止權後，僅生原告應依民法第454 條規定，返還終止後始到期租金之問題，與原告得否行使系爭租約第8 條第
2 項之約定終止權無關。而押租金之交付，亦與得否期前終止無涉。再系爭租約既於106 年7 月31日已經終止，自無原告應否補貼被告自同年8 月起之租金或管理費之餘地，遑論遍查系爭租約與系爭協議書第3 條內容，洵無原告同意是項補貼之旨。被告一再曲解系爭協議書之文義，遽謂因原告應予補貼，故其得拒不搬遷云云，顯無可採。
⒌被告另抗辯以：原告如欲提前終止，依約應同時提出1 個月
違約金，惟原告並未為之，自不得終止租約云云。然按當事人約定一方解除（終止）契約時，應支付他方相當之金額，係屬保留解除權（終止權）之代價，須於一方行使保留解除權（終止權）時，他方始得依該約定請求支付（最高法院10
2 年度台上字第1519號判決意旨參照）。是除契約別有特別約定外，保留終止權之代價係於一方行使該約定終止權後，他方始得另行依約請求，並非以同時支付是項代價為行使終止權之條件。查依系爭租約第8 條第2 項內容，僅約定倘原告行使約定終止權，應另支付1 個月違約金，並未以同時支付作為行使約定終止權之條件。被告前揭所辯，要無可採。⒍被告復抗辯稱：原告拒不結算代墊工程款、押租金及退還伊
已交付之租金支票等相關費用，不得請伊遷讓云云。然按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第
264 條第1 項定有明文。而所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。查：
⑴姑不論被告抗辯其係受原告委任裝修系爭房屋，因而代墊工
程款53萬2,080 元一節是否可採（詳後述），被告既稱其依委任契約法律關係為原告代墊工程款，該項費用自顯非基於同一系爭租約之法律關係而發生，揆之前揭說明，被告即無從執以主張同時履行抗辯而拒絕返還系爭不動產。又縱令被告有因裝修系爭房屋而支出有益費用，惟承租人依民法第43
1 條第1 項所定之費用償還請求權，與其在租賃關係終止後所負返還租賃物之義務，非有互為對價之關係，亦不得藉口其支出之有益費用未受清償，即拒絕租賃物之返還（最高法院33年上字第2326號判例意旨參照），附此敘明。
⑵按承租人交付押租金與出租人，在於擔保其租賃債務之履行
，諸如租金之給付，租賃關係終了後，租賃物之返還以及遲延返還租賃物所生之損害賠償債務均是。故在租賃關係終了後，承租人於租賃物返還前，尚不得請求出租人返還押租金，自亦無從主張其租賃物之返還應與出租人押租金之返還同時履行（最高法院69年度台上字第3985號判決意旨參照）。
據此，被告於系爭租約終止後，應先返還系爭不動產，要無從以原告尚未結算退還押租金為由，即為同時履行抗辯而拒絕返還系爭不動產。
⑶被告縱有交付支票以預付租金，於租約終止後，僅得依民法
第454 條規定，另行請求原告返還終止後始到期之租金或支票，已如前述；此與其在租賃關係終止後所負返還租賃物之義務，非立於互為對待給付之關係，自不得執此為據拒絕返還系爭不動產。況查，原告業已退還供支付106 年3 月至同年5 月份租金之支票乙節，為被告自認（見本院卷第320 頁）。而原告曾兌現發票日為同年6 月28日之支票，供支付同年7 月份租金之用一情，雖為原告所自承（見本院卷第417頁），然被告自同年4 月1 日起即入住使用系爭房屋一節，為被告陳述明確（見本院卷第346 至347 頁），則被告迄至同年7 月31日系爭租約終止前，仍有繳交同年7 月份租金之義務，原告兌現上揭支票，於法亦無不合。另按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。就被告交付之其餘8 張支票，被告並未舉證證明兩造有以負擔票據債務而逕使租金債務消滅之意思，亦未舉證證明原告業將票據兌現，故其業已履行票據債務之事實，則原告至多僅另負有返還該8 紙支票之義務，附此指明。
㈡原告依系爭租約第7 條第2 項約定，請求被告給付違約金11
0 萬6,192 元，及自107 年6 月7 日起至返還系爭房屋及系爭停車位日止，按日給付以日租金2 倍計算之違約金4,142元，為有理由：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。查系爭租約第7 條第
2 項記載：「乙方於終止租約…不交還房屋，自終止租約…之翌日起，乙方每日應支付房屋日租金雙倍之違約金給甲方（即原告），直到乙方遷出完成為止。」，足見苟被告於租賃關係終止後拒不遷讓返還系爭不動產，依約即應按日給付相當於日租金2 倍即4,142 元之違約金（計算式：63,000×12×1/ 365×2 ＝4,142 ，小數點下四捨五入，下均同）。
系爭租約既業於106 年7 月31日終止，惟被告迄未返還系爭不動產，則原告依系爭租約第7 條第2 項約定，自得請求被告給付自106 年8 月1 日起至107 年6 月6 日止之違約金12
8 萬4,020 元（計算式：4,142 ×310 日＝1,284,020 ），及自同年6 月7 日起至遷讓返還系爭房屋及系爭停車位日止，按日給付違約金4,142 元。
⒉按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃
關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力；於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院87年度台上字第1631號判決意旨參照）。而押租金不足充償租賃債務之全部時，如為租賃關係消滅後之當然抵充，應類推適用民法第322 條、第
323 條有關法定抵充之規定。又按清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀民法第322 條規定即明。查被告依約應給付上揭違約金，業如前述。而系爭房屋每月管理費為1 萬2,25
2 元，自106 年8 月至107 年4 月之管理費共計11萬268 元均為原告所支付乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第210 頁），且有管理費收費憑證可稽（見本院卷第81至85頁），則被告於系爭租約終止後，仍無權占有系爭房屋而享受大樓管理之服務利益，致原告無從取得是項管理服務利益，堪認被告亦受有相當於管理費之不當得利。準此，因上開違約金及相當於管理費之不當得利均係按日發生且逐日新增，清償期與獲益亦屬相等，即應就自106 年8 月1 日起按日發生之違約金及不當得利，各按比例抵充一部。是經以押租金12萬6,
000 元，各抵充被告應付之違約金11萬4,828 元及相當於管理費之不當得利1 萬1,172 元後，被告就自106 年8 月1 日起至107 年6 月6 日止之違約金，尚欠116 萬9,192 元【計算式：⑴12,252×12×1/365 ＝403 （每日相當於管理費之不當得利）。⑵403+4,142 ＝4,545 （每日違約金與不當得利之總和）。⑶27×4,545 ＝122,715 （押租金共可全額抵充27日之違約金與不當得利）。⑷126,000 －122,715 ＝3,
285 ，3,285 ×（4,142/4,545 ）＝2,994 ，3,285 －2,99
4 ＝291 （押租金不足抵充1 日之違約金與不當得利部分，各按比例抵充一部）。⑸4,142 ×27＋2,994 ＝111,834 ＋2,994 ＝114,828 （得以押租金抵充之違約金總額）。⑹40
3 ×27＋291 ＝10,881＋291 ＝11,172（得以押租金抵充之不當得利總額）。⑺1,284,020 －114,828 ＝1,169,192 】。原告主張押租金12萬6,000 元應先抵充自106 年8 月至10
7 年4 月相當於管理費之不當得利共計11萬268 元，餘額1萬5,732 元（計算式：126,000 －110,268 ＝15,732）始用於抵充違約金云云，容乏所憑。
⒊另原告依系爭租約第8 條第2 項約定終止租約時，亦應支付
相當於1 個月租金額之違約金，已如前述，則再經扣除6 萬3,000 元後，原告請求被告給付自106 年8 月1 日起至107年6 月6 日止之違約金餘額110 萬6,192 元（計算式：1,169,192 －63,000＝1,106,192 ），及自同年6 月7 日起至遷讓返還系爭房屋及系爭停車位日止，按日給付違約金4,142元，應屬有據；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
⒋被告雖抗辯稱：系爭租約第7 條第2 項約定違約金2 倍，違
反消費者保護法第17條第1 項所定「房屋租賃定型化契約應記載及不得記載事項」云云。然系爭租約並非定型化契約，已如前述，自無消費者保護法第17條第1 項適用之餘地。被告所辯前詞，要無可取。
⒌被告復辯以：因系爭房屋有瑕疵，伊得不付房租，原告亦不
得沒收押租金或要求其他賠償云云。然原告並非以被告未付租金為由終止租約，則無論系爭房屋有無瑕疵，皆無礙其得行使系爭租約第8 條第2 項所定約定終止權，並於租約終止後請求被告給付因遲延返還租賃物所生違約金，暨以押租金抵充該租賃債務。被告所辯前詞，無從為有利其之認定。
㈢被告並無得與原告金錢請求抵銷之主動債權存在：
⒈被告依系爭協議書第3 條約定、租賃契約法律關係及民法第
179 條規定，請求原告賠償自106 年8 月1 日起至111 年2月28日止，每日5,700 元之違約金共計940 萬5,000 元，為無理由：
被告雖抗辯稱：因原告違約終止系爭租約，應賠償自106 年
8 月1 日起至111 年2 月28日止，每日5,700 元之違約金云云。然查，原告依系爭租約第8 條第2 項約定行使終止權而提前終止系爭租約，係屬合法，業經認定如前，自無違反系爭租約之情事。再依系爭協議書第3 條約定內容，亦洵未約定倘原告提前終止租約，應按日給付至原定租賃期間屆滿日止之違約金。被告徒憑一己之意曲意解讀系爭協議書文義，顯屬無稽。又原告提前終止系爭租約既屬合法，自無不當得利可言。是被告抗辯其得依系爭協議書第3 條約定、租賃契約法律關係及民法第179 條規定，請求原告賠償違約金940萬5,000 元，並以此與原告主張之違約金抵銷云云，要屬無據，不應准許。
⒉被告依民法第546 條第1 項規定，請求原告給付代墊工程款53萬2,080 元，為無理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277 條定有明文，又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。
⑵被告固抗辯以：伊受原告委任裝修系爭房屋，因而為原告代
墊裝修工程款53萬2,080 元云云，並提出系爭協議書、估價單、報價單（見本院卷第43至45頁）為據。然查：
①觀諸上開估價單內容，由第1 張估價單日期載為「106 年1
月24日」，施工項目載為櫃體、輕隔間，下方記載「以（按：應為「已」）收95,000圓定金工程款‧羅國展」、「NT280000圓」（見本院卷第43頁），僅可知羅國展有於106 年1月24日簽發估價單，預估施作櫃體、輕隔間之金額為28萬元，且已收受定金9 萬5,000 元，然不足認定該定金係由何人支付，更無從認定被告實際上業已支付28萬元全額；而第2張估價單所載施工項目為櫃體、牆板，總價載為「174500」（見本院卷第44頁），然洵無隻字提及有無付款，亦殊難認定被告確有支付此部分之金額。
②前揭報價單雖記載窗簾總計7 萬7,580 元（見本院卷第45頁
），且依系爭租約第8 條第4 項約定內容，固可知窗簾係屬原告應負責裝修之項目。惟原告主張其已將上開窗簾款連同水電費2 萬1,000 元、油漆費5 萬元計11萬9,580 元，再加計依系爭協議書第3 條約定之入住飯店補貼款11萬4,000 元，共計23萬3,580 元匯款予被告乙節，有系爭協議書、匯款單（見本院卷第185 頁）、被告提出之LINE對話紀錄（見本院卷第357 頁）可憑；被告復自認確有收受上開款項之事實（見本院卷第322 頁），益徵前揭窗簾款7 萬7,580 元實為原告所給付，被告並未代墊該部分款項至灼。
③又遍觀系爭協議書全文，尚無從認定被告確已實際為原告代
墊工程款。此外，被告經本院闡明應提出有實際支出代墊工程款之證據（見本院卷第213 、322 頁），始終未能提出，揆之前揭說明，被告舉證責任未盡，即應受不利之認定，則其抗辯有為原告代墊工程款53萬2,080 元，依民法第546 條第1 項規定請求原告返還，並以此與原告主張之違約金抵銷云云，亦乏所憑。
⒊被告依委任契約法律關係，請求原告給付以每日2,500 元、共70日之監工報酬17萬5,000 元，為無理由：
被告雖抗辯因原告委任其監工室內裝修，並承諾給付監工報酬，自應給付其每日2,500 元、共70日之監工報酬17萬5,00
0 元云云，並援引系爭協議書、竣工驗退表及保證金支票（見本院卷第330 至331 頁）為據。惟查，觀之系爭協議書第
5 條所載「前期木工、冷氣、窗簾、水電、油漆、清潔並由甲方負責完成施工。今甲乙雙方合意，由甲方交付乙方工程款項，並由乙方負責聯絡廠商完成施工點交。」，僅可知原告囑請被告聯絡廠商到場施工及最終辦理點交，並無委任被告在場監工之意，遑論有允以給付監工報酬之旨。再依前揭竣工驗退表及保證金支票內容，亦僅可認為施作系爭房屋室內裝修，須由所有權人即原告事先預繳保證金，以確保不會因室內裝修工程之施作而破壞系爭房屋所在公寓大廈建築結構、公共設施、消防系統等，又該保證金乃由吳晨霏開立支票支付，並於施工完畢後即退還支票予吳晨霏之事實，然無從執以率謂原告有何委任被告監工之意思，更勿論竣工驗退表所載施工期僅為29日，要非70日甚明。是以，依被告所提證據，皆無從認定原告確有委任被告監工或允為給付報酬，按諸前揭說明，被告自應受不利之認定，則被告抗辯其得依委任契約法律關係，請求原告給付監工報酬17萬5,000 元，並以此與原告主張之違約金抵銷云云，同屬無據。
㈣至被告一再強稱：原告與蔡鳳凱應接受測謊云云。然於民事
訴訟程序，當事人之一造依法並無請求他造或證人接受測謊之權利。被告前揭陳詞，殊無從為有利其之認定。
二、反訴部分：㈠被告依系爭協議書第3 條約定、租賃契約法律關係及民法第
179 條規定，請求原告賠償違約金940 萬5,000 元，為無理由，已如前述，則被告此部分之反訴請求，自屬無據。
㈡被告依民法第546 條第1 項規定，請求原告給付代墊工程款
53萬2,080 元；依委任契約法律關係，請求原告給付監工報酬17萬5,000 元，亦無理由：
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。是於被告提起反訴主張權利時，按之前揭說明，亦應由被告就其反訴主張之事實負舉證責任。又依被告所為舉證，不足證明其確有實際為原告代墊工程款53萬2,080 元，及原告確有委任被告監工或允為給付報酬之事實，皆如前述，則被告反訴請求原告給付代墊工程款53萬2,080 元、監工報酬17萬5,000 元，亦乏所據。
㈢被告依租賃契約法律關係，請求原告返還系爭租約之押租金12萬6,000 元，同無理由：
查被告所繳押租金12萬6,000 元，經依法當然抵充其應給付之違約金11萬4,828 元及相當於管理費之不當得利1 萬1,17
2 元後，已無剩餘，亦詳敘如上，則被告依租賃契約法律關係，請求原告返還押租金12萬6,000 元，同屬不應准許。
伍、從而，原告依民法第455 條前段、第767 條第1 項前段、中段規定及系爭租約第5 條第4 項、第7 條第2 項約定，請求被告應將系爭不動產騰空遷讓返還原告，暨給付原告110 萬6,192 元，及自107 年6 月7 日起至返還系爭房屋及系爭停車位日止，按日給付原告4,142 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又被告依租賃契約法律關係、委任契約法律關係、系爭協議書第3 條約定及民法第179 條、第546 條第1 項規定，反訴請求原告給付1,02
3 萬8,080 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。
陸、兩造就本訴聲明第㈠項與聲明第㈡項前段部分，分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核於原告本訴勝訴範圍內，依法尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至原告本訴敗訴部分及被告反訴敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而均失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
捌、據上論結，本件本訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 劉雅萍