臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1785號原 告即反訴被告 陳謙福訴訟代理人 莊惟堯律師被 告即反訴原告 陳月娥訴訟代理人 王奕淵律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國107 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將如附表所示不動產之所有權狀返還予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告起訴主張：
一、緣門牌號碼台北市○○區○○街○○號6 樓之2 房地（下稱系爭不動產），原為原告所有，因原、被告兩造為夫妻關係，原告希冀被告能照顧原告到老死，不得將原告趕出家門、不得背棄原告離家，故原、被告雙方同意上開條件後於民國93年3 月22日約定由原告將系爭不動產贈與被告，並於同年4月2 日為贈與登記。嗣被告卻開始嫌棄原告，而與原告漸漸有了距離，被告不同意原告陪同旅遊，甚至原告的保險金也遭被告提領一空，財物亦遭被告侵占，原告身體不適而去馬偕醫院住院四天，被告也未曾聞問或至院關切，更有甚者，被告甚至於106 年4 月2 日離家後不知去向，原告甚為著急，請大同分局警官協尋後，被告曾出面銷案，但仍未與原告聯繫，原告束手無策，隨即又於106 年5 月10日再次報請海山分局警官協尋，仍無所獲，原告真的束手無措，且無奈被告不履行贈與條件。後又於同年7 月25日原告白內障開刀，生活起居、坐臥都需人扶持，然被告仍不理不睬。原告爰不得已依法撤銷對被告就前揭系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為，並於撤銷後依民法第419 條準用不當得利，或依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、本件原告主張撤銷贈與之理由，係本於：㈠被告未履行贈與之附負擔條件（民法第412條第1項規定，亦即原告將系爭房屋、土地等贈與被告，係為了希望被告得以照顧原告到老死、被告本於婚姻關係夫妻互負扶養義務不可離棄原告任憑或生或死、被告不可趕原告離家之事實）；㈡被告亦有故意侵害原告之財產權、妨害其名譽權（民法第416 條第1 項第1款，亦即被告無故離家後，將原告與被告共同保管之金手鍊
2 條、金項鍊2 條、藍寶石5 至6 顆、總統紀念幣2 枚、龍銀1 枚等財物帶走侵占為己，且無故侵占原告之保險金10萬1,045 元，並向原告之子女謊稱原告毀謗渠等子女之名譽等侵害原告之財產權、名譽權之事實）；㈢兩造間尚有婚姻關係存在，被告違反夫妻互負扶養義務之規定，遺棄原告且要原告孤獨終老（民法第416 條第1 項第2 款，亦即被告無故離家，遺棄原告，不顧原告年紀老邁、身罹白內障、耳聾、無謀生能力，僅只靠每月3,000 元老人年金渡日之事實）。
三、被告自稱係遭原告家暴始離開住家云云，洵屬不實，更無法提出任何證據佐證，其所聲請傳訊之證人並未親眼看到原告家暴被告之事實，如果被告受原告家暴，何以找不出任何家暴受傷之診斷證明書，而僅能以陳年的三叉神經痛來胡亂指控為原告之暴力傷害，又如果被告受家暴後不敢報警，何以於72年間，被告有去地檢署控訴原告家暴，後又撤回告訴，這說明被告並非不知主張權利之人。實則，兩造結褵38年載，現在原告年老了，需要被告陪伴照料，被告覺得原告是個累贅，才會想離開原告另覓春天，並把原告所有的財產一併帶走，不顧原告的生死。
四、聲明：被告應將系爭不動產於93年4月2日以贈與為由所為之所有權移轉登記予以塗銷。
貳、被告則辯稱：
一、原告主張兩造間係存有附負擔或履行扶養義務之贈與，應先證明兩造間確有該約定存在，本件系爭不動產之貸款係因被告皆有幫忙清償，故原告答應將系爭不動產移轉登記與被告；而縱認兩造間就系爭不動產存有贈與契約，然就是否附有負擔或為履行扶養義務之約定部分，原告並未舉證以圓其說，均屬原告一面之詞。本件被告之所以離家，要係因原告長期對被告為精神和肢體之家暴行為，致被告不堪虐待而逃走，自有正當理由，而非惡意不履行負擔或扶養義務；被告年事已高，若非有忍無可忍之情形發生，其又何必自揭瘡疤，告訴世人其婚姻不幸福遭受家暴？若非被告遭到原告多年暴行虐待，其又何忍放棄堅守30餘年之婚姻，反於遲暮之年，不懼孤老至死之窘境，而毅然決然堅持分居？綜合被告、證人陳伶玉及證人白明珠於歷次庭期之陳述，不僅於過程中皆係聲淚俱下，陳述之細節亦無何明顯抵觸或齟齬之處，凡此皆足證被告及前開證人之主張及陳述絕非虛偽不實，被告並無不正當男女關係，只因原告疑鬼疑神，便恣意妄為使用暴力，被告是在身心俱疲、忍無可忍情形下才憤而離家。末按縱認本件原告前開主張均有理由，然依原告傳給證人白明珠之簡訊內容可知，原告已認錯且表明悔意，甚請求被告及證人原諒，已堪認原告有事後宥恕之意思表示，依民法第416條第2 項規定，其撤銷權自已消滅。
二、原告主張被告應返還保險金部分，原告業已自承並不爭執被告為該保險之受益人，則被告自得依「保險法」規定及「保險契約」約定，受領保險款項，故不論實質繳款人為何，均不影響被告受領之正當權源；被告受領保險金乃係基於保險契約之約定，原告若不願被告享受保險利益，自可於保險存續期間、保險事故或給付原因發生前隨時變更受益人，而非嗣後再依民法規定主張撤銷贈與，否則不啻使契約之精神及保險法規定形同具文；再原告既有受領保險金之正當權源，嗣後被告不論係出於好意施惠或任何理由願意返還原告保險金，均要與本件原告請求撤銷贈與分屬二事。
三、原告指稱被告於離家時取走原告所有之金飾、珠寶、龍銀、藍寶石等財物部分，原告就此部分並未提出積極證據支持其所控，皆為原告一方之污衊，其所聲請傳證之證人均係聽原告之陳述，並非在場親見親聞或持有諸如監視錄影帶等證物，況此部分證人白明珠亦證稱於尋得被告時，被告只帶一菜籃車，其中並無原告所稱之財物；而原告主張被告涉犯刑法遺棄罪及侵佔罪部分，業經臺灣士林地方檢察署107年度偵字第6477號及同署107 年度偵緝字第43號偵辦後，均為被告不起訴之處分，原告之主張顯無理由，至為灼然。
四、被告並無毀損、誹謗原告之名譽，被告之所以傳訊息予證人何美滿，係為述說自身遭原告誤會會討客兄，並以原告時常向其叨念其前妻、女兒有討客兄之情形，加以佐證自身冤屈，以此解釋離家之原因，並無毀損他人名譽意圖，且按被告陳述方式，並無積極證據足認被告有藉場地（如多人在場之公開場合）或人（如於新聞記者採訪時為陳述）之助力以散布於公眾之故意，自難構成刑法第310條第1項誹謗罪責。
五、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告與前妻離婚後，於71年12月24日與被告結婚，兩造現仍有婚姻關係，自106 年4 月2 日起無同居之事實；
二、系爭不動產於76年11月26日以買賣為原因登記於原告名下，嗣於93年4 月2 日以夫妻贈與為原因，由原告移轉所有權登記予被告；
三、上情並有兩造之戶籍謄本，及系爭不動產之土地及建物登記謄本、異動索引，及台北市政府警察局大同分局建成派出所
106 年4 月2 日受理失蹤人口案件登記表、新北市政府警察局海山分局江翠派出所106 年5 月10日受理失蹤人口案件登記表等件（見本院士調字卷第6 至8 、13至14頁，及訴字卷㈠第36至93頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：
一、兩造間就系爭不動產是否有贈與關係？
二、原告主張依民法第412 條規定撤銷贈與，有無理由？
三、原告主張依民法第416 條第1 項第1 、2 款規定撤銷贈與，有無理由？
四、原告得否按民法第419 條依同法第179 條不當得利之規定，或依民法第767 條第1 項規定，請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記？
伍、得心證之理由：
一、關於兩造間就系爭不動產是否有贈與關係：按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，查如前述系爭不動產原於76年11月26日以買賣為原因登記於原告名下，嗣於93年4月2日以夫妻贈與為原因，由原告移轉所有權登記予被告等情，有系爭不動產之土地及建物登記謄本及異動索引（見本院士調字卷第6至7頁，及訴字卷㈠第36至93頁）附卷可稽。被告雖辯稱：系爭不動產之貸款被告皆有幫忙清償，故原告答應將系爭不動產移轉登記與被告，而否認兩造間就系爭不動產有贈與關係存在云云（見本院訴字卷㈡第63頁），惟查被告聲請傳訊之證人即其姐陳伶玉、其養母白色之外孫女白明珠（即被告之外甥女；見本院訴字卷㈠第273 、277 至288 頁之戶籍資料）於審理中均證述：
被告說因為被告有幫原告清償銀行貸款，故原告將系爭不動產過戶給被告等語（見本院訴字卷㈠第192 頁、訴字卷㈡第13頁），證人等前揭所述既均係由被告單方告知，顯難據以推翻兩造依系爭不動產登記所示之贈與關係，是兩造就系爭不動產存有贈與關係，洵無疑義。
二、關於原告主張依民法第412條規定撤銷贈與，有無理由：
㈠、按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412 條定有明文。又按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。本件原告主張兩造間就系爭不動產之贈與關係附有被告應照顧原告到老死、不得將原告趕出家門、不得背棄原告離家之負擔（下稱系爭負擔），而原告於106 年4 月2 日無故離家，顯有未履行負擔之情事，故主張援引上開規定撤銷贈與，惟被告否認兩造就系爭不動產之贈與附有系爭負擔，是應由原告就此有利於己事實之存在負舉證之責。
㈡、查原告聲請傳訊之證人即其子陳陽倫雖於審理中證稱：伊知道父親有把系爭不動產贈與給阿姨即被告，及贈與原因是希望被告可以照顧他這件事情；去年被告離家出走1 、2 個月時，伊跟原告一起去被告的姐姐家中找被告，那時被告不在，那一次原告和被告的姐姐都有談到房子贈與及贈與原因之事，伊和被告的姐姐只有見面那一次；另外，平時日常生活中閒聊時，也有聊到贈與房子的原因就是要照顧原告，被告當場是默認，沒有講什麼話云云（見本院訴字卷㈠第182 至
189 頁）。惟查證人陳陽倫證述其與被告姐姐見面的那次，原告和被告的姐姐都有談到原告將系爭不動產贈與被告，是要被告照顧原告乙節，業據證人即被告姐姐陳伶玉明白否認，於審理中證稱：因為被告遭原告打罵後離家出走，原告和他兒子陳陽倫有到伊家找被告，伊和陳陽倫只有這一次接觸，那天根本沒有時間講房子過戶這種事，沒有陳陽倫所述當天討論系爭不動產的過戶原因是因為原告要被告可以照顧他之事，陳陽倫當天沒有講話，一副很跩的樣子等語（見本院訴字卷㈡第13至14頁）；又證人陳陽倫證述於平時日常生活中閒聊時，被告有默認贈與原因就是要照顧原告乙節，亦非係被告明白自承系爭負擔之存在，而按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照），本件尚無證據顯示有被告承認系爭負擔存在之其他舉動或情事，且依被告所提出之原告於106 年5 月12日傳送之LINE訊息紀錄記載「就是因知道，感恩才把房子過戶給她. . 」等語（見本院訴字卷㈠第
290 頁），顯示原告曾自承係因「感恩」才贈與系爭不動產予被告，則被告否認系爭負擔之存在，當非無據。
㈢、準此，原告主張兩造就系爭不動產之贈與關係約定附有系爭負擔，所舉證據不足證明其說，尚無可採，是原告以被告未履行系爭負擔，而主張依民法第412 條規定撤銷贈與，洵屬無據。
三、關於原告主張依民法第416條第1項第1、2款規定撤銷贈與，有無理由：
㈠、按「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」、「前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。」，民法第416條第1項第1、2款定有明文。又民法第416條第1項第1款規定並無明文排除受贈人對於贈與人等之財產權上故意之加害行為，不問係就人格權或財產權之侵害，均包括在內（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第6號討論及審查意見參照）。
㈡、原告以被告無故侵占原告之國泰人壽保險（下稱系爭保險）之保險金10萬1,045 元，又於離家時將原告與被告共同保管之金手鍊2 條、金項鍊2 條、藍寶石5 至6 顆、總統紀念幣
2 枚、龍銀1 枚等財物（下稱系爭財物）帶走侵占為己有，並向原告之（前婚所生）子女謊稱原告毀謗渠等子女之名譽，是主張被告有侵害原告之財產權、名譽權之行為，而援引民法第416 條第1 項第1 款規定撤銷贈與云云。經查：
１、就原告指稱被告侵占系爭保險之保險金部分：
⑴、本件原告主張其係系爭保險之實質繳款人，被告侵占其保險
金10萬1,045 元等情。被告則於審理中先陳稱：保單剛開始是原告說好，伊才以原告為被保險人投保的，伊至少有繳4、5 期保費，之後伊有徵求原告同意滿從原告的帳戶轉帳扣繳保費，後來的保險金是匯入伊帳戶，但因為原告一直要求伊把錢領出來給他，所以伊有把錢領出來匯入原告的帳戶等語；後陳稱：被告之前是記憶錯誤，系爭保險有數期款項係被告以現金方式，或直接交付給原告、或直接存入原告帳戶中轉帳繳納，而滿期保險金是以現金方式返還給原告等語（見本院訴字卷㈠第141 頁，及訴字卷㈡第8 、40頁）。
⑵、查被告前為要保人、原告為被保險人，於90年1 月19日向國
泰人壽保險股份有限公司投保「福本111 」保險（即系爭保險），而系爭保險除第一期保費係以現金繳納保費外，第二期以下保費係以原告之郵局帳戶轉帳扣款，於105 年1 月18日滿期，保險金10萬1,045 元係匯入被告之國泰世華銀行大同分行帳戶等情，有國泰人壽保險公司107 年1 月30日國壽字第1070011252號函暨檢附之系爭保險資料、台北圓環郵局
107 年2 月1 日107 字第3 號函檢附之原告帳戶資料交易明細表等件（見本院訴字卷㈠第123 至125 、128 至132 頁）附卷可稽。
⑶、按本法所稱受益人，指被保險人或要保人約定享有賠償請求
權之人，要保人或被保險人均得為受益人；人壽保險契約，得由本人或第三人訂立之；利害關係人，均得代要保人交付保險費，保險法第5 、104 、115 條分別定有明文。查本件原告不爭執被告為系爭保險之受益人（見本院訴字卷㈡第18頁），則不論實際繳納保險費之人為何人，被告基於受益人身分，本得領取系爭保險之保險金。而被告雖於審理中表示其願意並已將所領取之款項給付原告（見本院訴字卷㈠第14
1 頁），然依法被告既有領得保險金之正當權源，則無論被告嗣後如何處分該保險金，均非侵占原告所有之物，顯難認被告有原告所指刑法第335 條第1 項規定之侵占行為。
２、就原告指稱被告侵占系爭財物部分：
⑴、原告主張被告於離家時將原告所有之系爭財物帶走並侵占為
己有等情，提出銀樓保證單乙紙，及聲請傳訊證人即其子陳陽倫為證。被告則否認於離家時帶走系爭財物，並陳稱：金飾是伊購買的，伊購買後送給原告，但後來因為原告簽六合彩，所以把伊給他的金飾及他自己的其他金飾賣掉了，並非如原告所稱金飾是遭人拿走等語。
⑵、查證人即原告之子陳陽倫於審理中證稱：龍銀、總統紀念幣
是祖傳的財物，是原告與伊生母離婚時，透過伊的手拿給原告的，原告平常也有投資一些金飾，詳情伊不清楚，這些東西是原告及被告兩人共同保管，伊知道放在他們房間裡，但詳情伊不清楚；被告無預警離家後，原告說被告把這些東西都帶走了等語（見本院訴字卷㈠第183 至187 頁），則證人前揭所述既係由被告單方告知，顯難據以認定被告於離家時確有帶走系爭財物；又原告提出之銀樓保證單乙紙，至多僅能證明原告曾向銀樓購買金飾，亦無從證明金飾等財物係被告於離家時帶走。矧本件原告前以被告侵占系爭財物而提出刑事告訴，經臺灣士林地方檢察署偵查終結後，就此部分亦以罪嫌不足而為不起訴處分，有該署107 年度偵緝字第43號不起訴處分書（見本院訴字卷㈡第58至60頁）在卷可參，尤難認被告有原告所指刑法第335 條第1 項規定之侵占行為。
３、就原告指稱被告妨害原告名譽部分：
⑴、原告主張被告於離家後，傳訊息向原告之（前婚生）子女謊
稱原告有向被告稱渠等討客兄，致原告之子女對原告不諒解，且侵害原告之名譽權等情。被告雖不否認曾傳訊息予原告之前婚生子女，惟陳稱：伊雖然有傳訊息給原告之子女，但這些都是原告告訴伊的；伊係為述說自身遭原告誤會會討客兄，並以原告時常向伊叨念其前妻、女兒有討客兄之情形，加以佐證自身冤屈，以此解釋離家之原因，並無毀損他人名譽之意圖，亦無散布於公眾之故意等語（見本院訴字卷㈠第
145 、261 頁）。
⑵、查被告曾於106 年6 月12日與原告之前婚生子女何美滿互傳
LINE訊息，何美滿稱：「阿姨，你是外面有男人嗎？」，被告稱：「在你爸眼裡，每個女人都會討客兄，包括你媽媽，還有你們，我都叫他嘴巴不要那麼壞，留點口德，他到現在還去教會，說你媽媽討客兄，才會跟他離婚，所以我不會怪你，只是勸你留點口德，不要跟你爸一樣。」，何美滿稱：「我就是不相信才問你，你已決定要離開他嗎？二十幾年的夫妻」等情，有被告之手機訊息翻拍相片（見本院訴字卷㈠第150 至151 頁）附卷可稽；且據證人即原告之女何美滿於審理中證稱：這些訊息是被告傳給伊的，有講到討客兄這些事，伊看了很生氣，就很氣伊爸爸，因為伊看到這些訊息，伊以為這些是伊爸爸講的；伊沒有聽伊爸爸有這樣說過等語（見本院訴字卷㈠第177 至179 頁），及證人即原告之女陳麗琴於審理中證稱：何美滿是伊妹妹（她從母姓），何美滿有以LINE訊息或電話告訴伊說被告有傳簡訊給她，被告告訴她說原告有對被告說伊等子女有男女朋友問題，行為不正確；伊當下聽到很生氣，就去質問原告，原告說他沒有跟被告說這些事等語（見本院訴字卷㈠第144 至145 頁）。本件被告固曾向原告之前婚生子女何美滿告稱上開訊息內容，且就其所辯稱該訊息內容係原告告知乙節無法舉證，惟原告所指被告涉犯之刑法第310 條誹謗罪行，係以「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者」為構成要件，而依前揭被告向何美滿告知訊息之經過情狀，被告係因遭詢問是否在外面有男人而自辯，且僅向何美滿告知上開訊息內容，當無散布於眾之意圖，與該條刑事處罰規定之要件不該當，是難認被告有原告所指刑法第310 條規定之誹謗行為。
４、準此，原告主張被告對其有侵占系爭保險之保險金、系爭財物及妨害原告名譽等依刑法有處罰規定之故意侵害行為，所舉證據不足證明其說，尚無可採，是原告主張依民法第416條第1 項第1 款規定撤銷贈與，洵屬無據。
㈢、原告以被告對於原告有扶養義務而不履行，自106 年4 月2日起無故離家，而援引民法第416 條第1 項第2 款規定撤銷贈與云云。經查：
１、按夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1116條之1、第1117條分別定有明文。又按夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，自不以無謀生能力為必要（最高法院79年台上字第2629號判例意旨參照）。是夫妻互負扶養之權利，雖不以無謀生能力為限，仍需以不能維持生活為要件。
２、查兩造間有婚姻關係，被告於106 年4 月2 日離家之事實，如前述為兩造所不爭執。又原告主張被告離家係欲另覓春天，被告則辯稱其係因遭原告家暴而離家，惟互為對方所否認。考諸本件原告就其主張被告有婚外情乙節，並未提出任何證據為憑；而被告就其辯稱遭原告家暴乙節，亦未能明確指訴所謂遭原告家暴之具體時、地，及提出相應之驗傷診斷證明書為據，且被告聲請傳訊之證人即其姐陳伶玉於審理中證述：被告是離家後才跟伊說她被打等語（見本院訴字卷㈡第17頁），並未親眼見聞原告對被告家暴之事實，另被告聲請傳訊之證人即其外甥女白明珠固於審理中證稱：伊去兩造家中時，有看到原告正好在捉狂，拿著椅子摔向被告，原告跟伊說被告討客兄一個接一個，伊回原告說這種女人你為什麼還要，離婚算了，原告聽到後很生氣的回伊說妳在說什麼，就一直罵一直罵，伊有錄音等語（見本院訴字卷㈠第191 頁），然嗣向本院陳報稱因為換手機，目前沒有錄音資料（見本院訴字卷㈠第217 頁），而無其他客觀證據為佐；是本件兩造各自主張目前未同居之原因，均有可疑。
３、惟查被告縱自106 年4 月2 日起即離家，而原告亦提出診斷證明書，記載其患有白內障、聽力障礙、心臟及攝護腺疾病、憂鬱症、恐慌症等情（見本院訴字卷㈠第172 至173 頁、訴字卷㈡第93至94頁），及提出清寒證明書，記載其無財產、無業、生活貧疾、家境清寒等情（見本院訴字卷㈡第91頁），然依證人即原告之子陳陽倫於審理中證稱：伊住在原告樓下，有需要伊就會探望原告，原告有找伊或伊有事情找他時，這陣子探望頻率就很常等語（見本院訴字卷㈠第184 至
185 頁），顯見原告仍有子女探望陪伴，難認已達不能維持生活之程度，矧本件原告前以被告無故離家遺棄原告為由而提出刑事告訴，經臺灣士林地方檢察署偵查終結後，亦同以原告有其他子女加以照顧，縱使被告離家未歸，無從認定原告有不能生存之虞而為不起訴處分，有該署107 年度偵字第6477號不起訴處分書（見本院訴字卷㈡第46至47頁）在卷可參，尤難認原告已不能維持生活。
４、準此，原告主張依民法第416 條第1 項第2 款規定撤銷贈與，亦屬無據。
四、關於原告得否按民法第419 條依同法第179 條不當得利之規定，或依民法第767 條第1 項規定，請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記部分：
㈠、按贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第419 條定有明文。本件原告主張有民法第41
2 條、第416 條第1 項第1 、2 款規定之撤銷贈與事由，均無可採，業經前述認定，則原告主張按民法第419 條依同法第179 條不當得利之規定，請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，自屬無據。
㈡、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。本件原告既無法撤銷贈與，被告仍為系爭不動產合法登記之所有權人，則原告基於所有權人之物上請求權規定而為主張，洵屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告起訴主張：
一、反訴原告為系爭不動產之所有權人，對於表徵土地及建物權利歸屬之權狀，自亦為所有權人，而反訴被告既非所有權人，亦無占有權源，卻仍專橫占有該標的物，且反訴原告向其要求返還時，竟以狂悖無道之姿推諉拒絕，準此，反訴原告依民法第767 條第1 項規定，請求反訴被告返還系爭不動產之所有權狀，自屬有據。
二、聲明：反訴被告應將系爭不動產之所有權狀，返還予反訴原告。
貳、反訴被告則辯以：
一、反訴被告是因為考量本件已在訴訟中，須等到判決結果後才去作最後的作為，加上目前雙方已水火不容，無法確定反訴原告自行回來會有怎樣的行為，才更換門鎖，且為避免反訴原告脫產，故才未交付所有權狀。
二、聲明：反訴原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、本件反訴原告為系爭不動產合法登記之所有權人，而系爭不動產之土地及建物所有權狀乃權利歸屬之表徵，自亦同屬反訴原告所有。
二、反訴被告自承系爭不動產之所有權狀，由代書劉坤圖於106年4 月間交付原告持有，惟辯稱：本件係因反訴原告離家不歸，代書劉坤圖始將系爭不動產之所有權狀交付反訴被告，反訴被告依民法第1003條第1 項夫妻之日常家務代理權規定，收受權狀後置放於家中，並非無權占有云云。查：
㈠、反訴被告聲請傳訊之證人即代書劉坤圖固於審理中證稱：
106 年3 月30日伊有去兩造住處辦理不動產贈與事宜，當天是反訴被告到伊事務所，說有一個贈與案件要委託伊辦理，請伊到他的平陽街住處辦理；伊到現場後，因為辦理這件事情需要所有權狀，反訴被告請反訴原告把權狀拿出來，反訴原告到裡面房間拿出所有權狀，伊請他們填寫委託伊辦理的委託書，而辦理贈與也要印鑑證明，所以伊請他們委託伊申請一份印鑑證明；伊在系爭不動產見到反訴原告時，沒有特別詳細看她身上有沒有傷，她的態度平靜；後來伊去戶政事務所申請印鑑證明，但戶政事務所承辦人員說反訴原告先前放在戶政事務所的印鑑證明卡當時製作時缺一個角，需要本人重新辦理，伊將這件事電話聯絡反訴被告時，反訴被告叫伊把資料先拿回去，他再約反訴原告有空時親自到戶政事務所去辦理，伊把所有權狀和印鑑章都拿回去他們住處，伊有問反訴被告說你太太呢，反訴被告說她不在家等語（見本院訴字卷㈡第12頁），惟無論反訴原告是否確實自願委請代書辦理手續，系爭不動產之所有權移轉登記程序既尚未完成，本件反訴原告仍為系爭不動產及權狀之所有權人無疑。
㈡、又按民法第1003條第1 項規定，夫妻間固有日常家務代理權，惟不代表反訴被告即得持續獨占反訴原告所有之系爭不動產之所有權狀，本件反訴被告自承其已更換系爭不動產之門鎖，此情並有反訴原告所提出之其於107 年8 月26日上午嘗試返回系爭不動產拿取權狀，然因門鎖遭更換而無法進入之錄影光碟可按（見本院訴字卷㈡第54頁），反訴原告於客觀上顯已無法取得系爭不動產之所有權狀；再反訴被告復主張反訴原告應履行同居義務，其係為避免反訴原告脫產，故未交付權狀云云，然反訴被告欲請求反訴原告履行同居義務，本可另訴主張，而民事訴訟法亦另定有避免債務人脫產之保全程序，反訴被告所辯上節，均難認係其目前獨占系爭不動產之所有權狀之正當理由。
㈢、準此，反訴被告並無占有系爭不動產之所有權狀之權源，則反訴原告依民法第767 條第1 項規定，請求反訴被告返還，洵屬有據。
三、綜上所述，反訴原告請求反訴被告返還系爭不動產之所有權狀，為有理由，應予准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認不足以影響本判決之結果，爰不一一論列。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 施盈宇附表（即系爭不動產）：
一、房屋：台北市○○區○○段○○段000○號建物（即門牌號碼台北市○○區○○街○○號6樓之2，面積：71.02平方公尺）（權利範圍全部）
二、土地：台北市○○區○○段○○段000地號土地（面積：294平方公尺）（權利範圍1000分之418）