臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1098號原 告 游韻臻兼訴訟代理人 李昱德被 告 李芳雄訴訟代理人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師葉昱廷律師被 告 李芳洲
李明珠李明芬上列當事人間拆除地上物等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送本院（106 年度訴字第2596號），本院於民國107 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴主張被告占用系爭土地（詳後述）之不當得利為5年，此部分聲明請求被告給付新臺幣（下同）332 萬6,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣認為應以15年計算，而擴張此部分聲明為請求被告給付677 萬853 元及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息（見本院卷第66頁），合於民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款之規定；並於經測量後確認地上物占用系爭土地之範圍，而更正其拆除返還系爭土地之聲明為：請求被告將系爭土地上如附圖所示編號A 、B 、C1、C2、D、E
F 、G1、G2、H 占用系爭土地之墳墓拆除，並將土地返還原告及全體共有人，亦合於民事訴訟法第256 條之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣訴外人李榮光與李培垣為坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（地目為田，下稱系爭土地）之共有人之一（應有部分依序為1/4 、40 /4320）。詎李培垣未經共有人同意，而於系爭土地上設置如附圖所示編號A 、B 、C1、C2、D 、E 、F 、G1、G2、H 之墳墓牟利，致系爭土地全部無法使用收益，而受有自起訴前5 年內及繼續占用系爭土地之不當得利。李榮光於民國105 年5 月14日死亡，伊為李榮光之全體繼承人，因此無法申辦農用證明，需額外負擔9 萬5,187 元，而受有損害，始知上情，而被告則為李培垣之繼承人，當然繼承李培垣之權義等語，爰依民法第767 條、第
184 條第1 項前段、第179 條之規定，提起本件訴訟，聲明求為：㈠、被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A 、B 、C1、C2、D 、E 、F 、G1、G2、H 之墳墓拆除，並將系爭土地返還伊及全體共有人。㈡、被告應給付伊9 萬5,187 元。
㈢、被告應給付伊677 萬853 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈣、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭土地地上物止，按月給付伊5 萬5,449 元。㈤、願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告李芳雄則以：系爭土地上之墳墓地上物，均非李培垣所建，且墳墓墓碑上記載之先人，均與兩造家族無涉，對地上物並無拆除權能，李培垣亦無占用，自無對原告構成不當得利或侵權行為，亦無從返還系爭土地。伊簽立切結書乃應原告請求辦理農用證明，避免遭課遺產稅，並非事實，原告執此認被告有承認李培垣之行為，有違誠信。退步言之，不當得利之計算亦應以地上物占用之面積，而非全部土地之面積計算，而計算之金額亦過高，逾5 年部分亦罹於時效等語，而被告李明珠、李明芬則另以：不知原告所述父親李培垣有所謂建墓，原告錄音內容均未先實地確認事實，且均非李培垣本人，對父輩所為陳述均不能用以證明事實等語，而均聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。被告李明洲亦以：不知原告所述其父親李培垣建墓一事等語，聲明駁回原告之訴。
三、本院得心證之理由：
㈠、兩造分別為系爭土地共有人之一李榮光、李培垣之繼承人，有原告提出之李榮光除戶謄本、繼承系統表及繼承人戶籍謄本為憑（見調解卷第7 、9 頁、第13至16頁、第35至38頁），並經本院依職權調得系爭土地謄本可稽（見本院卷第13至21頁），堪予認定。又系爭土地上現有如附圖所示編號A 、
B 、C1、C2、D 、E 、F 、G1、G2、H 之墳墓等情，業經本院會同兩造及地政機關至現場履勘，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖為憑（見本院卷第144 至160 頁、第163 、16
4 頁），亦堪認定。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。而對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，始可謂對於物有事實上之管領力。再按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號判決意旨參照）。原告主張系爭土地上之墳墓均為被告之被繼承人李培垣所設置，應由被告繼承並拆除返還系爭土地等語，惟為被告否認，則依上開說明，自應由原告負舉證之責。經查：
⒈系爭土地上如附圖所示編號A 墓塋，碑文上刻有「莊家歷代
之佳城」、編號B 墓塋，碑文上刻有「林氏歷代之佳城」，編號C1、C2之墓塋及花台，碑文上刻有「楊名委楊邱好」、編號D 之墓塋，碑文上則刻有「羅媽黃柑」、編號E 墓塋刻有「王公清墩墓」、編號F 之墓塋刻有「黃公文芳」、編號
H 墓塋則刻有「王公石樹墓」，而編號G 墓塋則因墓碑毀損，已無從辨認，有前述勘驗筆錄及現場照片可按，並非兩造被繼承人「李」姓宗親自明；又現場編號A 、B 、C 、D 、
E 、F 、G 墓塋與其上方（後方）未落在系爭土地上其他墳墓為同一區塊，編號H 則與另一區為同一區塊，惟墓區地面整潔乾淨，焚香爐則清空或相當乾淨，除編號G 墓碑遭毀損外，顯然係經常有人打掃清理墓園之狀態，亦有前述勘驗筆錄及現場照片足稽，衡情迄今仍有人妥為管理祭祀，惟現場並無留有任何疑為可能管理之人或訊息，經本院依職權向新北市政府殯葬管理處、新北市八里區公所函詢有無列管系爭土地上有墓園建造、維修或申請之資料、及墓碑上列名王清墩（約76年死亡）、黃文芳（約76年死亡）、楊名委及楊邱好（約79年死亡）等人之基本資料或申請埋葬、修繕紀錄等，亦查無此等墓塋管理維修之相關資料，有該殯葬處106 年
9 月12日新北殯政字第1063687266號函、八里區公所106 年
9 月14日新北八民字第1062197786號函可按（見本院卷第60、63頁），更無以兩造後代為管理人之證據，而依社會通念，墳塋自當以碑文享祀人後代子孫為出資興建並為管理，縱係委託他人而興建，既仍因其本人之需要而委託興建，經受託人交付，自亦得取得或受讓事實上處分權，而由本人占有系爭土地，自無從認定李培垣有事實上處分權或管理權之存在，況被告於101 年11月8 日即發生繼承原因，足見李培垣早已死亡，自無可能於原告105 年5 月14日取得繼承時仍就上開地上物為管理並占有，是原告既未能舉證證明李培垣對上開墳墓有事實上處分權，被告自無從因繼承而取得事實上處分權，而占有為事實狀態，亦無從為繼承，是其以被告訴請拆除上開地上物並返還系爭土地，依前揭說明，自屬無據。
⒉原告主張被告李芳雄有承認上開墳墓為李培垣所建，並簽立
切結書，固據其提出切結書及其與代書鄭雅鴻、宗親李遠芳、被告李芳雄間之對話錄音譯文3 份為憑（見本院卷第47頁、第71至77頁），惟設置墳墓之人並非事實上處分權人，業如前述，而原告亦不否認切結書係為辦理農用證明所需，並據證人鄭雅鴻證述：系爭土地上如果沒有被占滿，只要切結，就可以申請農用證明，免徵遺產稅，因而提議原告請共有人出具切結書，切結書格式是八里區公所提供，而其上土地地號與占用面積則根據土地謄本用電腦撰寫，系爭土地其沒有去過現場，所以切結書上所載附件墳墓位置並未至現場一一確認切結，而公所會以提出之切結書為主，不會去審核是不是實際占有人，但占有人如果不是共有人，就不具有切結的條件，有跟被告說明簽切結書後，就可申請農用證明等語（見本院卷第125 、126 、130 頁），足見切結書僅能由共有人簽立，是認被告抗辯簽切結書係配合原告辦理農用證明，並非確實有知悉而承認墳墓為李培垣所建造等語，即屬可採，是原告以被告已簽切結書，即可證明系爭土地上墳墓均為李培垣所建，尚無從遽予認定。又證人鄭雅鴻雖證述當時輾轉問到可能是臺北的人蓋的，問到李遠芳，李遠芳說是伯父（李培垣）有幫人蓋墳墓這件事，有約到李芳雄，有問是否長輩蓋的，李芳雄實際說的內容，有點模糊，但他沒有簽切結書，他說是上一代的事情，情況不記得，也沒有提到他父親就墳墓部分有提供任何契約書，後來好像是原告李昱德有跟他講一些話，要請他配合，印象模糊了等語（見本院卷第126 、127 頁），而證人李遠芳亦證述是聽老人家聊天時，聽到土地給人作墳墓的事，代書來問的時候，就直覺跟伯父有關，至於哪塊土地，並不清楚，連地在哪都不知道，都是聽原告講的，是依李昱德的要求轉告李芳雄等語（見本院卷第132 、133 頁），足見證人均未親自見聞被告李芳雄有承認或提出任何李培垣因占用特定土地而提供予第三人蓋墓而獲利或自建墳墓之證物資料或證據，上開聽聞之內容均不足以作為認定李培垣有「設置」墳墓之證據。是原告提出之對話譯文3 份，其第1 份與李遠芳間之對話，李遠芳已證述其緣由及過程如前，並非確知上開墳墓設置之緣由；而第2份對話則為李昱德、鄭雅鴻、李遠芳、李芳雄夫妻會面時之陳述，就土地之使用分管多為李遠芳口頭陳述，且多次提及有分管其他共有人也要簽名，只是沒有分到錢，不想簽名，而李芳雄則僅被動發出「嗯」、「嘿啊」等語句，不能排除係經李遠芳及原告說明後之陳述應合之詞，然其已無從向其父李培垣查證，更遑論其配偶對此實情為何，更無從知悉，且依證人李遠芳前開證詞，實難認被告李芳雄確有承認之意；至第3 份譯文則僅原告與李芳雄，且原告亦自承係在簽立切結書時所錄，其前後文雖李芳雄有要承擔簽名之意，惟由前後文及過程觀之，其所陳相關內容於順著原告李昱德及李遠芳之指控、聽聞說明後，亦可能有此等表示，是原告提出之上開譯文，其緣由既為證人鄭雅鴻、李遠芳證述如上，並與譯文內容相符，自難認以李芳雄知悉此事後與原告間之對話而認其對父親李培垣有蓋墳已為承認，而作為李培垣設墳而對上開墳蓋有事實上處分權或占有管理之依據。
⒊小結，是原告主張系爭土地上之墳墓均為被告之被繼承人李
培垣所設置，應由被告繼承並拆除返還系爭土地，並無法舉證證明被告有拆除權能及占有之事實，其請求被告拆除墳墓並返還系爭土地予原告及全體共有人，自屬無據。至按無權占有他人之土地，固有獲得相當於租金之利益，然而該等利益之取得係以占有之事實為前提，原告既無法證明被告以墳墓排除他人使用，而管領占有系爭土地，致原告就系爭土地完全無法使用收益，是其主張依不當得利之規定，請求被告給付15年相當租金之不當得利，及按月給付不當得利，亦屬無據。
㈢、按以侵權行為為原因，請求賠償損害，以受有實際損害為成立要件，並應就其權利被侵害之事實負立證之責；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；而以侵權行為為原因，請求賠償損害，應就其權利被侵害之事實負立證之責。原告固主張系爭土地因李培垣設置墳墓，無法申辦農用證明，需額外負擔9 萬5,187 元，而受有損害云云，並提出新北市八里區公所105 年6 月13日新北八經字第105219739 號函為憑（見調解卷第5 頁），惟該函文僅說明系爭土地不符合農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6 條規定，而未核發農用證明，迄至言詞辯論終結前，原告亦未提出其實際支出而受損害之證明，況縱未核發農業用地證明而未能獲得減稅，亦屬其對國家之納稅義務得否減免，惟核發亦需有農用事實認定，與系爭土地有無設置墳墓與否並無必然關係，亦經證人鄭雅鴻證述明確，況原告亦不能證明李培垣有故意或過失致有他人墳墓設置於上，業如前述，是依前揭說明，原告既不能證明受有損害，而其所稱預期利益亦非權利，復與系爭土地有無墳墓占用二者間無相當因果關係，是原告認受有此部分損害，得依民法第184 條第1 項前段，請求被告賠償，即無可採。
四、綜上所述，原告主張系爭土地為被告被繼承人李培垣設置墳墓無權占用云云，並無可採。從而，原告基於民法第767 條、第184 條第1 項前段、第179 條之規定，請求㈠、被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A 、B 、C1、C2、D 、E 、
F 、G 1 、G2、H 之墳墓拆除，並將系爭土地返還原告及全體共有人、㈡、被告應給付9 萬5,187 元、㈢、被告應給付原告667 萬853 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息、㈣、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭土地地上物止，按月給付原告5 萬5,449 元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
書記官 陳建宇附圖：