臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1179號原 告 汪建榮訴訟代理人 蔡佑明律師（法扶律師）複 代理 人 王朝正律師（法扶律師）被 告 黃妤蓁（原名：黃曉瑩）訴訟代理人 張香堯律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國107年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍一萬分之十一）暨其上同段建號五六六號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○巷○號十一樓之十二房屋（權利範圍全部），由地政事務所於民國九十六年以重淡登字第○一六八二○號收件、登記日期為民國九十六年十月三十一日之最高限額抵押權新臺幣陸拾萬元之設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：緣坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍1萬分之11）暨其上同段建號566號建物即門牌碼為新北市○○區○○路○巷○○巷○號11樓之12房屋（權利範圍全部）（以下合稱系爭房地）為伊所有。詎伊於近日發現系爭房地於民國96年10月31日遭他人偽造伊之印鑑、系爭抵押權登記申請書、系爭抵押權設定契約書等後，向地政機關辦理最高限額抵押權新臺幣（下同）60萬元（下稱系爭抵押權）之設定登記，然伊並未向他人借貸金錢或以系爭房地供作抵押借款，亦不認識被告，故系爭抵押權是遭他人偽造印文而辦理設立登記。退一步而言，縱認系爭抵押權設定契約書、系爭抵押權登記申請書等非係偽造，然系爭抵押權確定日期於98年10月29日業已屆至，所擔保之債權亦已確定，而兩造間未曾有任何系爭抵押權所擔保之債權債務關係，故系爭抵押權亦無擔保之債權存在。系爭抵押權之設立登記乃妨害原告就系爭房地所有權之行使。為此，爰依民法第767條第1項中段之規定、民法第179條不當得利之規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍1萬分之11）暨其上同段建號566號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷0號11樓之12房屋（權利範圍全部），由地政事務所於96年以重淡登字第000000號收件、登記日期為96年10月31日之最高限額抵押權60萬元之設定登記塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權係原告與訴外人袁麗萍共同向伊借款30萬元之借款債權，原告同意以其所有之系爭房地設定系爭抵押權作為擔保，且於被告交付借款時，原告及袁麗萍亦共同簽發發票日為96年10月30日、面額30萬元之本票1張（下稱系爭本票）交付予伊供作擔保，並由原告親手交付辦理系爭抵押權所須之文件資料，迄今原告仍未清償借款等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭房地之所有權人。
㈡依系爭房地之登記謄本顯示，系爭房地經地政機關以重淡登
字第016820號收件，並於96年10月31日辦理系爭抵押權登記，權利人為被告；擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借據所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款、票據、墊款、保證、貨款應付款項、實行抵押權之費用；擔保債權確定期日為98年10月29日；清償日期、利息、遲延利息均依照各個契約約定；其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生損害賠償。
㈢向地政機關辦理系爭抵押權設定登記申請時，所附之原告身分證影本為原告身分證之影本，且印鑑證明亦為真正。
四、本院之判斷：按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條第1項定有明文。且按本票是否真實，應由執票人負證明之責。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張：伊並未與被告訂立系爭抵押權設定契約書，且系爭抵押權登記申請書、系爭抵押權設定契約書上「汪建榮」之印文係遭偽造，伊未將印鑑證明、身分證影本交付辦理系爭抵押權設定，況伊也未向被告借款，系爭本票係遭他人偽造等語，為被告否認，並辯稱：原告與袁麗萍共同向伊借款30萬元，且共同簽發系爭本票交付予伊，原告並同意以系爭房地設定系爭抵押權供作擔保云云。揆諸前揭規定及說明，自應由被告就系爭抵押權設定契約書、系爭抵押權登記申請書上之「汪建榮」印文、系爭本票上「汪建榮」之印文及簽名為真正，以及兩造間有消費借貸30萬元之合意及交付借款等事實，負舉證責任。然查：
⒈被告雖聲請本院訊問證人袁麗萍，惟袁麗萍已於104年11
月24日死亡，有個人戶籍資料查詢結果1份可佐，故本院已不能訊問證人袁麗萍。合先敘明。
⒉證人廖家瑋到庭具結證稱：伊是理德地政士事務所之負責
人，理德地政士事務所曾受託辦理系爭抵押權設定登記，但伊忘記係由何人委託辦理，伊對本件兩造均無印象，因為理德地政士事務所當時有3位代書，係採聯合經營方式，每位代書各自接案，於送件時，為了申報所得稅及執行業務所得計算之方便，均係以伊為代理人名義辦理，伊並不確定本件實際上係由哪位代書受託辦理，伊就系爭抵押權辦理設定登記時所提供之資料、印章、身分證影本、印鑑證明等均無印象；且伊對原告也無印象，理德地政士事務所有地政士及助理其中有4位已離職，伊收到傳票（應為本院通知書）時有去找理德地政士事務所之內部資料，但沒有找到，因為系爭抵押權設定案件並沒有留底；況且理德地政士事務所當時有3位地政士執有執照，有6位助理員，且係按當天在同一地政事務所要登記的案件，會由同一助理員去送件，故伊無法確定系爭抵押權設定係哪一位地政士承辦，但可以確定是邱于珊送件等語明確。則依證人廖家瑋之證述，可知其就系爭抵押權之設定及提供設定所需之相關證件、文件資料、以及兩造當事人，均無印象，故其證述並不能證明系爭抵押權設定契約書上「汪建榮」之印文為真正，及辦理系爭抵押權設定登記之汪建榮印章、身分證影本、印鑑證明為汪建榮本人所交付等情。
⒊被告聲請訊問之證人郭子誠雖到庭具結證稱：我認識被告
，我有看過原告及袁麗萍，原告跟袁麗萍一起來跟被告借錢，我當時在場，原告及袁麗萍是透過當舖的另一名股東介紹認識，來找被告借款，原告跟被告借款30萬元，但我並不清楚交付借款是在借款當天交付或係談借錢成立之後交付，但我有看到被告有親手拿錢交給原告及袁麗萍；系爭本票是原告及袁麗萍所簽發，我在場有看見系爭本票上「汪建榮」為原告所簽，當時留有袁麗萍身分證影本係因為袁麗萍說願意當原告之保證人，至於當時為何只留袁麗萍之身分證影本而未留原告之身分證影本，因時間太久，我忘了；原告說他在淡水有一間房子願意拿出來作設定，供30萬元借款之擔保，但我忘記設定擔保之金額；至於系爭抵押權設定相關事宜，不是我辦理的，他們委託代書辦理，我並不知道原告說淡水不動產辦理抵押的房地是否如本院卷第56至62頁所示（即系爭房地），因為我沒去過，我不知道，我也不認識代書，我印象中原告有到場，文件都交給代書，我不清楚原告交給代書什麼東西，因為我只有單純在旁邊而已等語；又證人郭子誠亦證稱：「（問：是否認識原告汪建榮先生及後來改名為黃妤蓁的黃曉瑩？）認識黃曉瑩」、「（問：本件30萬元借款兩造有無書立借據？）我不清楚。」、「（問：是否有當場看到他們簽借據？）時間太久我忘了」、「（問：是否知道兩造有無約定借款之利息、還款期限？）我不知道。」、「（問：是否記得交付借款30萬元是哪一天？）忘記了」、「（問：你那天為何會在場？）我也是那家的股東之一，我在現場工作」、「（問：交付30萬元後有無簽立收據？）忘記了不太清楚」、「（問：是否記得實際上面是原告拿走30萬元還是袁麗萍拿走30萬元？）是原告拿走。」、「（問：有沒有人點這30萬元？）忘了。」等語，而本件依被告所辯稱：原告係於96年間與袁麗萍共同向其借款30萬元，借款時間已距證人其到庭作證時已距10年以上，雖人之記憶會隨時間久遠而難免模糊、記不清楚，甚至忘記或不記得，惟證人郭子誠既稱其並不認識原告，但其認識被告，而其又證述本件借款與其無關，若如其所述，其當時僅在旁見到被告交付款項給原告，其係經營當舖，而本件交付款項又係在該當舖為之，如此多年以來，往來當舖之客戶應非少數，而依原告之長相並無明顯特徵足資令人留下深刻印象，且依證人郭子誠證述本件是該當舖另一股東介紹原告及袁麗萍前來借款，然其於相隔10餘年後再次看到在場之原告，竟仍當場毫無猶疑指述原告就是當時向被告借款30萬元之人，且是當場在系爭本票上簽名並拿走借款之人，雖於常情常理上就借款之約定內容、抵押權設定相關詳細內容恐不會記得或不清楚，惟與其自身較有密切利害關係，即其於該當舖的持股份比例為何，其卻稱忘了或不記得，然其並不認識原告，其能於10餘年後當庭指述10餘年前當時向被告借款之人即為原告，亦與常情常理有違。況原告係主張袁麗萍與原告共同簽發系爭本票給其，共同向其借款30萬元云云，而證人郭子誠卻證述：原告與袁麗萍一起來借款，袁麗萍要擔任原告之保證人而在系爭本票上簽名云云，亦不相符。則證人郭子誠之證述，仍須有其他相關證據以之佐證，否則尚逕認兩造間有消費借貸關係存在及系爭本票上發票人欄「汪建榮」確係原告所簽。
⒋又被告雖抗辯：原告因年紀大，所以手不穩，惟本票上「
汪建榮」字跡和原告本人親手書寫之字跡乃相近似，且地政機關已辦理系爭抵押權登記，可見系爭抵押權設定契約書及系爭抵押權設定登記申請書上之「汪建榮」印文，與印鑑證明上「汪建榮」印文相符云云。然本院依被告之聲請，將系爭抵押權設定登記申請書、系爭抵押權設定契約書、本票等原本，以及原告之印鑑登記申請書原本、原告當庭書寫之文字，送法務部調查局鑑定結果：系爭抵押權設定登記申請書、系爭抵押權設定契約書、本票等原本上「汪建榮」印文經同倍率放大重疊比對，初步觀察認其形體大致疊合，惟依現有資料歉難鑑定是否出於同一印章所蓋；如仍需鑑定，請補送蓋出不爭執之印鑑登記申請書上「汪建榮」印文之印章實物供採樣參鑑，再併同原送鑑資料過局，俾利鑑析；又待鑑之系爭本票上「汪建榮」簽名字跡，因滯澀僵硬且部分筆劃有重複書寫情形，歉難鑑定；有法務部調查局107年1月8日調科貳字第10603489810號函可佐（本院卷第133頁）。原告為00年生，其於本院言詞辯論時當庭所書寫字跡雖不流暢，惟以肉眼觀之，系爭本票上之「汪建榮」之「汪」字明顯有重複書寫之情，且「建」字及「榮」寫法與原告當庭親寫文字亦有筆劃勾勒上亦有差異，有系爭本票及原告於本院言詞辯論期日當庭書寫文字可佐，故尚難據此而認定系爭本票上「汪建榮」之簽名確為真正。又衡諸常情常理，除以人工刻印外，坊間印章實物多以固定現成物供選擇後，再以電腦刻印，若選用大小、材質相同之印章，以及相同之字體、大小，嗣以選擇相同字體並以電腦刻出之印章、字體的大小、形體相似度與重疊度極高，若僅以肉眼比對印文，未佐以印章實體加以核對，難以辨別是否同一，故尚難以印文大小重疊，即認係同一印章所蓋。而地政機關人員僅能憑印章印文字體大小重疊為比對，並非專業鑑定人員，故尚難以地政機關已接受並辦理系爭抵押權設定登記，即遽認定系爭抵押權設定契約書及登記申請書上「汪建榮」之印文為真正。
⒌綜上所述，被告所提之證據，尚不足以證明系爭抵押權設
定契約書、系爭抵押權登記申請書之「汪建榮」印文以及本票上之「汪建榮」簽名為真正，此外，被告復未提出其他證據證明印文及簽名為真正，以及兩造間確有消費借貸30萬元之合意及交付借款等事實，則本件尚難認系爭抵押權設定契約書及系爭本票為真正，亦難認兩造間有設定系爭抵押權之合意及消費借貸契約存在。原告主張被告開立系爭本票向其借款30萬元，並同意以系爭房地設定系爭抵押權供擔保云云，尚難謂足採。
五、原告為系爭房地之所有，而系爭房地上有系爭抵押權之設定登記存在，確有妨礙原告之所有權，且被告亦無法律上原因，而受有抵押權登記之利益，致原告受有損害。從而，原告依民法第767條第1項中段排除侵害請求權及民法第179條規定，請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
書記官 吳帛芹