臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第131號原 告 郭綻洋訴訟代理人 呂文正律師複 代理人 李德豪律師被 告 陳湄綺訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理人 范瑋峻律師訴訟代理人 莊宇翔律師複 代理人 陳盈穎上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告方面：㈠原告起訴主張：緣兩造原係夫妻，現已離婚。兩造與訴外人
陳國慶即被告胞兄，合資購買臺北市○○區○○路○○○號2樓之2房屋暨坐落土地（下稱行善路房地）、臺北市○○區○○○路○段○號6樓房屋暨坐落土地（下稱研究院路房地），並均借用被告名義登記於被告名下，且均以原告名義擔任貸款保證人。兩造與陳國慶於104年1月30日達成協議（下稱系爭協議），約定行善路房地由兩造取得實質所有權，陳國慶則取得研究院路房地之實質所有權；且約定系爭協議生效後1個月內，由兩造共同支付陳國慶新臺幣（下同）241萬9,389元溢付款結算，結算後由兩造承受行善路房屋貸款及必要費用，陳國慶承受研究院路房地貸款及必要費用，任何一方致生他方損害，應給付200萬元懲罰性違約金。詎原告已依約給付超過原告應負擔之金額半數141萬元予陳國慶，但被告卻未依約給付予陳國慶，而陷於給付遲延，致原告遭陳國慶依約結算履行責任及違約損害賠償，徒增原告之訟累，且該判決理由已明確說明原告無法向陳國慶請求履約，乃肇因於被告未履行給付義務所致，且原告亦無從確切取得行善路房地之所有權，更無從變更研究院路房地之貸款保證人名義為陳國慶，要求陳國慶繳貸款，原告必須繼續同時承擔前揭兩房地貸款保證契約不確定風險，原告並因現仍擔任前揭兩房地之貸款保證人而申貸額度遭限，受有損害，且係可歸責於被告所致，故原告依系爭協議第3條約定，請求被告給付違約金200萬元。為此，爰依系爭契約第3條約定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告200萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告對被告抵銷部分所為之抗辯：抵銷債權自應處於抵銷適
格，被告所抗辯抵銷債權並不存在，兩造間就行善路房地，被告應促使原告取得行善路房地使用收益之權益，並負有移轉行善路房地之應有部分予原告之義務，惟被告迄未履行，是原告非不得對被告主張同時履行抗辯權而免除給付遲延之責任，而無延遲違約之可言。退一步而言，原告墊支被告應支付陳國慶之溢付款20萬305元，為被告利益墊支104年4月至6月行善路房地貸款利息半數3萬9,673元，及被告占有行善路房地，出租與第三人獲利、排除原告占有等，而獲有相當於租金之不當得利計至少7萬1,472元等，故原告非不得主張抵銷，經抵銷後，原告得分配之金額大於應負擔之金額等語。
二、被告則以：協議書僅為三方再次確認房地所有權、房屋貸款、售出所得利益、費用之分配歸屬，並未約定必須辦理變更登記或變更保證人義務，實際上二筆房地之貸款均係以被告名下之貸款帳戶餘額繳納，並非約定三方應如何每月實際給付款項，此約定之真意，係由實際所有權人負擔房貸，且被告既為主債務人，根本無從再成為保證人。而依協議書第1條約定，被告給付金錢之義務係對陳國慶，縱有違約，亦為陳國慶所得主張，顯與原告無涉。況原告所稱變更保證人義務若與被告有關，此乃陳國慶於本院104年度訴字第1702號履行協議等事件中所行始同時履行抗辯權後始發生，原告於陳國慶主張同時履行抗辯或104年度訴字第1702號判決後，均從未催告被告應履行此項義務，即逕提起本件訴訟。又原告依協議書第1條約定，原告須與被告共同支付行善路房地之貸款利息，然自104年2月迄今，原告僅支付其中3期，其餘均未給付，原告實為違約之人。退步言，縱認被告違約，原告請求之違約金亦屬過高，研究院路之房地有設定2,832萬元之最高限額抵押權，原告不過負擔研究院路房地保證人尚未過戶之情，並未受有損害，該屋之貸款均由陳國慶自行繳納，原告未分擔分毫，且被告亦以對原告違約之違約金債權主張抵銷，本件兩造本應共同支付行善路房屋之貸款利息，上開貸款本息自104年2月起至106年2月為70萬362元，104年6月房屋稅為1萬4,134元、105年6月房屋稅為1萬9,427元、106年1月火地震險為2,214元，原告僅支付其中3期計7萬9,345元，其餘均係被告給付，再扣除104年7月至106年2月計67萬6,000元之租金，迄自106年2月時，應給付1萬9,208元，然因106年3月起每月房貸均為本利6萬4,265元，已逾每月租金，原告自亦構成違約，是本院若認原告有違約金債權200萬元存在，被告亦主張對原告有200萬元違約金債權為抵銷等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告、被告與陳國慶於104年1月30日簽訂協議書，約定原告
為甲方、被告為乙方、陳國慶為丙方，並約定：「一、甲、
乙、丙叁方原合資購買乙方名下之「台北市○○區○○路○○○號2樓之2」房產…，現甲、乙方為實質所有權人（乙方僅為借名者，屬借名登記關係），甲、乙方可自由處分之。
甲、乙方同意於本協議生效後一個月內支付丙方已於此屋給付之現金，新台幣貳佰肆拾壹萬玖仟參佰捌拾玖元整。
爾後，丙方放棄該房地之售出所得利益，甲、乙方亦無法要求丙方因該房所衍生之相關費用。爾後甲、乙方須承受為該房屋之保證人及支付所有貸款利息。二、甲、
乙、丙參方原合資購買乙方名下之「台北市○○區○○○路○段○號六樓」房屋（下稱研究院路房屋），丙方為實質所有權人（乙方僅為借名者，屬借名登記關係），丙方可自由處分之。甲、乙方放棄該房地之售所得利益，爾後丙方須承受為該房屋之保證人及支付所有貸款利息，丙方亦無法要求甲、乙方支付因該房地所衍生之相關費用。三、前開約定倘任一方違約造成他方損害，約定懲罰性違約金為貳佰萬元。四、本協議書出於叁方自由意志，並同意切實履遵守，自叁方簽字時生效。…」等情。
㈡陳國慶曾另案主張依據系爭協議，被告應負擔給付溢付款一
半給陳國慶，且約定原告、被告就溢付款給付義務，三方約定由原告承擔被告應負擔之債務承擔約定，而被告於104年2月27日匯款141萬元後，尚有100萬9,389元未為給付，且原告已違反協議書約定，致陳國慶受有損害為由，訴請原告給付尚未給付之溢付款100萬9,389元，以及違約金200萬元，經本院以104年度訴字第1702號民事確定判決認陳國慶所舉之證據不足認定三方有協議由原告承擔被告應給付溢付款一半之債務承擔之約定存在，且原告僅需對陳國慶負擔系爭溢付款給付義務之半數金金額，而原告已匯款141萬元予陳國慶，顯已超過其應負擔給付義務，故原告並無違反系爭協議之約定，而判決駁回陳國慶之請求。
㈢原告於本院104年度訴字第1702號案件審理中，對陳國慶提
起反訴，主張原告已依協議約定於協議書約定給付141萬元給陳國慶，且於104年9月10日曾發函催告陳國慶於104年3月18日收受5日內履行，然陳國慶未履行，爰依協議書第3條約定，請求陳國慶給付違約金200萬元，經本院以104年度訴字第1702號判決認原告、被告共同對陳國慶負有溢付款給付義務，然僅原告已為支付，尚有溢付款餘額為未給付，故陳國慶於訴訟中主張同時履行之抗辯，自已免除其給付遲延之責任，而無遲延違約之可言，駁回原告之反訴。
四、本院之判斷：㈠兩造與陳國慶於104年1月30日所簽立之協議書第1條約定：
「甲、乙、丙叁方原合資購買乙方名下之「台北市○○區○○路○○○號2樓之2」房產…，現甲、乙方為實質所有權人（乙方僅為借名者，屬借名登記關係），甲、乙方可自由處分之。甲、乙方同意於本協議生效後一個月內支付丙方已於此屋給付之現金，新台幣貳佰肆拾壹萬玖仟參佰捌拾玖元整。爾後，丙方放棄該房地之售所利益，甲、乙方亦無法要求丙方因該房所衍生之相關費用。爾後甲、乙方須承受為該房屋之保證人及支付所有貸款利息。」，又第3條約定：「前開約定倘任一方違約造成他方損害，約定懲罰性違約金為貳佰萬元。」，且第4條約定：「本協議書…自叁方簽字時生效…」等語，有系爭協議1份在卷可稽，且依原告已依協議書第1條約定給付141萬元給陳國慶，顯已超過原告應負擔前揭數額之一半，被告就伊應負擔前揭數額之一半之金額本應於104年2月28日前給付予陳國慶，然被告迄今尚未給付予陳國慶前揭數額之一半等情，為被告所不爭執，並有本院105年度訴字第1556號民事判決可佐，且經本院調閱該卷宗查證屬實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張因被告未對陳國慶履行給付溢付款半數，致其受有前述損害，依系爭協議第3條約定，請求被告給付違約金200萬元云云，為被告所否認，自應由原告負舉證之責。查：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例要旨參照）。參以原告、被告與陳國慶間所簽立之系爭協議第3條約定：「前開約定倘任一方違約造成他方損害，約定懲罰性違約金200萬元」等語，雖與實務上懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金之定義均不相符，惟基於尊重當事人契約自由原則，該等文字表示已足認原告、被告與陳國慶間系爭協議第3條約定，係須有任一方違反系爭協議第1、2條所約定之義務，且造成他方損害時，違反之一方始有給付200萬元違約金之義務。
⒉按給付遲延，亦稱履行遲延或債務人遲延，乃債務已屆履行
期，而給付可能，祇因可歸責於債務人之事由而未為給付之謂，乃消極的侵害債權，為債務不履行之一種狀態。依通說之見解，成立給付遲延之損害賠償責任，須給付遲延、債務人受有損害、給付遲延與損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。次按所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人行為與損害間，即有因果關係。又就遲延損害通常之發生情形觀之，大致上有三：①債權人單純喪失使用利益。②增加費用以取得替代物暫時代替原給付（積極損害）。③喪失利益之取得（消極損害）。
⒊被告雖未依系爭協議第1條約定於系爭協議生效後一個月內
給付其應負擔之溢付款金額半數予陳國慶，為兩造所不爭執，則被告對陳國慶當有給付遲延之違反系爭協議之情事。惟原告主張其遭陳國慶另案起訴請求給付不足之溢付款，致其受有損害云云。然查，該民事訴訟係因陳國慶認其與原告、被告間有約定債務承擔之契約，即由原告承擔被告應負擔給付之溢付款金額半數之約定，嗣因陳國慶於該訴訟中所舉之證據並無法證明有債務承擔契約存在，經本院以104年度訴字第1702號民事判決駁回其請求確定在案，有本院104年度訴字第1702號民事判決影本在卷可稽（本院卷第44頁至第58頁），並經本院調閱該民事卷宗查證屬實。則原告遭陳國慶提起該訴訟，因該訴訟為應訴相關之支出費用，核與被告未依系爭協議約定給付溢付款金額半數予陳國慶間，尚難認有相當因果關係。
⒋又原告雖於本院104年度訴字第1702號民事判決提起反訴，
且主張依系爭協議第1、2條約定，伊及被告應於系爭協議生效後一個月內支付陳國慶241萬9,389元，伊業於104年2月27日依約匯款141萬元至陳國慶指定帳戶，伊已履行伊應分擔部分，且伊曾於104年9月10日發函催告陳國慶於104年3月18日收受後5日內履行，而陳國慶迄未履行研究院路房地之貸款保證人之義務，伊自得依系爭協議第3約定，請求陳國慶給付違約金200萬元，陳國慶抗辯因原告及被告迄未履行系爭餘額之給付，而為同時履行抗辯，經本院以104年度訴字第1702號確定判決認：溢付款給付金額241萬9,389元為原告、被告、陳國慶針對行善路房地、研究院路房地出資額互相結算之結果，申言之，結算方式係以：將陳國慶預先投資金額505萬元、500萬元，扣除原告、陳國慶投資應各付一半之研究院路房地自付款362萬元、行善路房地自付款406萬202元後，得出陳國慶預先投資金額尚結餘236萬9,798元（505萬＋500萬－362萬－406萬202）；另投資行善路房地收益9萬9,182元、研究院房地收益80萬5,266元，平均分配後，陳國慶可得40萬2,633元、4萬9,591元，連同投資金額結餘，小計282萬2,022元，扣除研究院房地投資帳戶80萬5,266元有半數屬於原告所有，該帳戶直接移轉給陳國慶，相抵結算後，系爭協議書陳國慶投資之另一方僅需再給付241萬9,389元現金予以為結算（282萬2,022－40萬2,633），此可知，溢付款給付義務雖規定於系爭協議書第1條內，形式上緊接「陳國慶應同意原告、被告對行善路房地享有實質所有權義務」之後，然此溢付款給付義務款項既然為研究院路房地、行善路房地合併結算之結果，則簽訂系爭協議書之當事人主觀上自有將原告、被告、陳國慶有關行善路房地、研究院路房地所應負之所有對立而主要之給付義務，視為有高度牽連關係之對立債務，而應等同於有對價關係，則原告、被告支付溢付款之給付義務，與系爭協議第2條所規定之陳國慶針對研究院路房地之房貸保證人變更義務，自亦應認有對價關係存在。則原告、被告共同對陳國慶負有溢付款給付義務，雖原告已為支付其應負擔之金額，然尚有餘額未為給付，則陳國慶對原告為同時履行之抗辯後，自已免除其給付遲延之責任，而無遲延違約之可言，陳國慶不須依系爭協議第3條約定給付違約金予原告等情，有該判決可佐。則原告不能依系爭協議向陳國慶請求違約金，乃係因為本件兩造共同給付溢付款之義務尚未完全履行（被告應付部分未為給付），而遭陳國慶行使同時履行抗辯權所致。而依系爭協議僅約定原告、被告對陳國慶負給付溢付款之義務之期限為系爭協議生效後一個月，至於陳國慶於何時應辦理變更貸款保證人之期間並未為約定，原告雖曾以存證信函通知陳國慶限其於5日內履行變更研究院路房地貸款保證人之義務。足認有關給付溢付款暨為兩造對陳國慶所負之共同義務，並非被告對原告有為給付之義務，原告雖未依系爭協議第1條約定而為給付，致陳國慶對原告行使同時履行抗辯權而拒絕變更貸款之保證人，原告雖仍為前揭房地貸款之保證人，惟貸款仍由主債務人即被告繳納，被告雖不否認其中有3期款項為原告所繳納，惟依系爭協議第1條約定，原告本應負擔行善路房地之貸款，此有住宅貸款契約、同意書影本、放款客戶歷史交易明細查在卷可參，故尚難以原告有繳納3期貸款而逕認其受有損害。況原告亦未舉證證明前揭房地之貸款銀行有何曾對原告請求履行保證人責任即清償保證債務及其已為清償等情，故尚難認原告有因被告遲延給付給陳國慶溢付款數額之半數而致陳國慶未變更保證人，即對原告造成損害等情。此外，原告復未提出其他證據足資證明其受有損害，則原告主張依系爭協議第3條約定，請求被告給付違約金200萬元，與該約定不符，難謂有據，應不予准許。另兩造主張債權抵銷部分，因認原告不得依系爭協議第3條約定向被告請求違約金，則原告對被告並無違約金債權存在，故本院就兩造各自主張抵銷部分，當無庸再為審酌判斷，附此敘明。
五、從而，原告依系爭協議第3條，請求被告給付200萬元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 吳帛芹