臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1340號原 告 潘才華訴訟代理人 俞清松律師被 告 蔡志成訴訟代理人 蔡佩樺被 告 蔡皆得訴訟代理人 蔡清國被 告 蔡鵠
蔡金枝蔡有利蔡溪圳蔡信德蔡勝華蔡文煌鄭賴阿根（即鄭獻之繼承人）鄭牡丹（即鄭獻之繼承人）蔡淇墩（即蔡花子之繼承人）孫季涵（即蔡花子之繼承人）孫淇遠（即蔡花子之繼承人）蔡秋楓（即蔡龜里之繼承人）李明和（即蔡龜里之繼承人）李秋琴（即蔡龜里之繼承人）李欣倫（即蔡龜里之繼承人）李育慈（即蔡龜里之繼承人）李明松（即蔡龜里之繼承人）陳慶利（即蔡龜里之繼承人）陳家羚（即蔡龜里之繼承人）陳世強（即蔡龜里之繼承人）陳世南（即蔡龜里之繼承人）陳薏茹（即蔡龜里之繼承人）蔡黃秋子（即蔡龜里之繼承人）廖蔡玉霞（即蔡龜里之繼承人）蔡奇成（即蔡龜里之繼承人）蔡春生（即蔡龜里之繼承人）黃達育（即林萬居之繼承人）林守仁（即林萬居之繼承人）林重義（即林萬居之繼承人）林友吉（即林萬居之繼承人）林秋雄（即林萬居之繼承人）林麗華（即林萬居之繼承人）上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國106 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：除被告蔡皆得、蔡秋楓、蔡奇成外，其餘當事人欄所列之被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告係坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土
地）之所有權人（權利範圍880 分之1 ），而系爭土地有登記如附表一所示之地上權（下合稱系爭地上權），且其中4名地上權人（即訴外人鄭獻、蔡花子、蔡龜里、林萬居）已死亡，其等之繼承人均未辦理繼承登記。又系爭地上權均未定有期限及地租，土地所有權人每年繳納地價稅，卻不能使用土地，顯失公平，且各地上權人已享數十年地利，系爭土地上之現有房屋均已老舊，實無繼續維持現狀之必要。茲因系爭地上權存續期間已逾20年，原告自得依法請求終止系爭地上權並塗銷系爭地上權登記。為此，爰依民法第833 條之
1 、第767 條第1 項中段、第821 條等規定，提起先位之訴等語。並為先位聲明：⑴被告鄭牡丹、鄭賴阿根、蔡淇墩、孫季涵、孫淇遠、蔡秋楓、李明和、李秋琴、李欣倫、李育慈、李明松、陳家羚、陳慶利、陳世強、陳世南、陳薏茹、蔡黃秋子、廖蔡玉霞、蔡奇成、蔡春生、黃達育、林守仁、林重義、林友吉、林秋雄、林麗華等人（下稱被告鄭牡丹等26人）應按附表二所示，就各被繼承人所有坐落系爭土地上之地上權辦理繼承登記；⑵被告分別登記在坐落系爭土地上之系爭地上權全部應予終止；⑶被告應分別將坐落系爭土地之系爭地上權登記全部予以塗銷。
㈡若法院認系爭地上權目前仍應存在而不得終止，則請求依法
定系爭地上權之存續期間為5 年，並依申報地價10% 酌定系爭地上權之地租為每平方公尺每年新臺幣（下同）712 元。
為此，爰依民法第833 條之1 、第835 條之1 第2 項、第82
1 條等規定，提起備位之訴等語。並為備位聲明：⑴被告鄭牡丹等26人應按附表二所示，就各被繼承人坐落系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記；⑵被告分別登記在系爭土地上之系爭地上權應改定其存續期間為5 年。被告並應按其登記之地上權面積每平方公尺每年712 元給付地租。
二、被告抗辯：㈠被告蔡皆得、蔡秋楓、蔡奇成部分略以：
原告就系爭土地之應有部分過小，並無權利提起本件訴訟等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
㈡其餘當事人欄所列之被告則均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第833 條之1 、第767 條第1 項中段、第835 條之1 第2 項、第821 條分別定有明文。又⑴共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835 條之1 規定，請求法院增減或酌定地租者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意，始可行之（最高法院106 年度台抗字第743 號裁定意旨參照）；⑵原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之（最高法院29年抗字第347 號判例意旨參照）。
㈡查原告雖主張本件僅由原告1 人起訴，當事人即屬適格云云
（見本院卷第20頁）。惟查，系爭土地為原告與其他共有人所共有，且原告之應有部分僅占880 分之1 等節，有土地登記謄本在卷可憑（見本院105 年度湖簡字第772 號卷，下稱湖簡卷，第131 至142 頁），則依上說明，本件僅由原告1人起訴，其當事人適格即有所欠缺。而本院為賦予原告補正之機會，乃對原告適當闡明僅由原告1 人起訴之相關訴訟風險（詳見本院卷第15、38、39頁），惟原告經本院闡明後仍堅稱：決定本件是原告1 人起訴，也都瞭解相關訴訟風險等語（見本院卷第39頁），致未能補正其當事人適格之欠缺，則依上說明，原告依民法第833 條之1 規定所為之先位請求，自屬於法不合。又本件原告欲將未定有期限之系爭地上權予以終止，係屬變更原物權之內容，性質上為形成之訴，在系爭地上權未經判決終止前，不能逕行判命被告塗銷系爭地上權（最高法院100 年度台上字第599 號判決意旨參照），是原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定所為之先位請求，亦屬無據。
㈢另基於欠缺當事人適格之同一理由，原告依民法第833 條之
1 、第835 條之1 第2 項規定所為之備位請求，於法亦有未合；況其主張之民法第835 條之1 第2 項規定，係於99年2月3 日民法物權編修正時新增之條文，而系爭地上權之設定係發生於民法物權編99年2 月3 日修正施行前（見湖簡卷第
142 至155 頁），且民法第835 條之1 第2 項之增訂於民法物權編施行法並未設溯及適用之明文，是本件自無民法第
835 條之1 第2 項規定適用之可言，併此指明。至原告依民法第821 條規定所為之備位請求，依上說明，即顯乏其所據，毋待贅言。
四、綜上所述，本件原告依民法第833 條之1 、第767 條第1 項中段、第835 條之1 第2 項、第821 條等規定，求為命如上開貳、一、㈠㈡所示先、備位聲明之判決，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 葉乙成