臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第388號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司訴訟代理人 沈柏仲法定代理人 鍾隆毓被 告 周學禹
黃拓瑋訴訟代理人 戴君豪律師
錢紀安律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國106 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告周學禹所有坐落新北市○○區○○段北港口小段第二○
一、二七六、二七七、二七七之一地號土地（權利範圍各為六十分之一、十五分之一、十五分之一、十五分之一），經新北市淡水地政事務所於民國一○二年三月六日，以板汐登字第○○一一九○號登記被告黃拓瑋為權利人之抵押權不存在。
被告黃拓瑋應將第一項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告周學禹於民國94年8 月31日向伊借款，迄至
105 年11月23日，尚欠伊新臺幣（下同）499,427 元未還（下稱系爭債權）。被告周學禹於82年間，將其所有坐落新北市○○區○○段北港口小段201 、276 、277 、277 之1 地號土地（權利範圍各60分之1 、15分之1 、15分之1 、15分之1 ，下合稱系爭土地），共同設定一般抵押權予第三人黃蔡芬芳（擔保債權額1,800,000 元、設定權利範圍：全部、權利存續期間自82年8 月16日至82年11月15日止，下稱系爭抵押權），嗣黃蔡芬芳死亡後，經被告黃拓瑋於102 年3 月
6 日分割繼承而登記為系爭抵押權人（登記字號為102 年3月6 日板汐登字第001190號）。系爭抵押權所擔保之借款債權已罹於15年時效而消減，被告黃拓瑋復未於時效完成後5年間實行其抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權即已消滅，而應將系爭抵押權塗銷。詎被告周學禹怠於請求被告黃拓瑋塗銷其抵押權，致被告周學禹之財產有所減少而損及伊之債權，被告對系爭抵押權存否有爭執，而有確認利益，自得請求確認系爭抵押權不存在，又伊既為系爭債權之債權人，自得依民法第242 條之規定，代位被告周學禹請求被告黃拓瑋塗銷系爭抵押權。爰提起本件訴訟，聲明求為：㈠、確認系爭土地上之系爭抵押權不存在。㈡、被告黃拓瑋應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告周學禹經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。被告黃拓瑋則以：黃蔡芬芳曾於99年間以系爭抵押權，就系爭土地聲請拍賣抵押物，經鈞院於99年12月27日，以99年度拍字第561 號裁定准予拍賣抵押物（下稱系爭裁定），並經黃蔡芬芳以系爭裁定聲請強制執行，被告周學禹均無異議，則自系爭抵押權擔保債權清償日82年11月15日起算，期間曾中斷時效，並實行抵押權，而無民法第880 條規定之適用等語置辯，聲明駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張被告周學禹迄至105 年11月23日，尚欠伊499,427元，而為其債權人等語，業據其提出臺灣臺北地方法院103年度北簡字第5976號宣示判決筆錄、確定證明書為憑（見簡易庭卷第9-11頁），並為被告黃拓瑋不爭執，堪予認定。又原告主張被告周學禹於82年間，將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○段000 0000 0000 0000 00 地號土地（應有部分各60分之1 、15分之1 、15分之1 、15分之1 ），共同設定一般抵押權予第三人黃蔡芬芳（擔保債權額1,800,
000 元、設定權利範圍：全部、權利存續期間自82年8 月16日至82年11月15日止），嗣因黃蔡芬芳死亡，由其繼承人之一即被告黃拓瑋於102 年3 月6 日因分割繼承而登記為系爭抵押權人（102 年3 月6 日板汐登字第001190號），有原告提出之系爭土地登記謄本，並有新北市板橋地政事務所105年12月19日新北板地籍字第1053771558號函附抵押權設定登記申請書為憑（見簡易庭卷第31-84 頁），堪予認定。
㈡、原告主張系爭抵押權所擔保之債權，至82年11月15日屆清償期，迄已逾20年，因黃蔡芬芳及繼承之被告黃拓瑋未於時效消滅後5 年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅，應予塗銷等語；被告黃拓瑋則以黃蔡芬芳曾取得系爭裁定，並聲請強制執行，已中斷時效，且曾實行系爭抵押權等語置辯。經查：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使起算，民法第125 條、第128 條前段、第880 條分別定有明文。查系爭抵押權所擔保債權，為借款債權，並於清償期屆至時，即82年11月15日起即得行使，為兩造所不爭執，則其時效為15年，至97年11月15日止，除有中斷時效或從新起算時效而延長之事由發生，否則時效即屬完成。
⒉至按消滅時效，因請求、承認及起訴而中斷；而依督促程序
，聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129 條有明文規定；又按民法第129條第1 項第1 款所謂請求雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求（最高法院26年顎上字第32號民事判例意旨參照）。再按消滅時效因承認而中斷，為同條項第2 款所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可（亦有最高法院
101 年度台上字第1307號判決可資參照）。經查，被告黃拓瑋主張黃蔡芬芳聲請系爭裁定之聲請狀有記載：「經聲請人催討，迄今仍未清…應給付自94年12月16日起之法定利息」等語，應認曾於94年間向被告周學禹為請求，或經周學禹承認而中斷時效等語，惟為原告所否認，而被告黃拓瑋就曾為催告請求並未能提出任何證據以實其說，更無被告周學禹曾因受通知而為明示或默示之承認觀念通知之證據，況被告黃拓瑋除聲請拍賣抵押物之系爭裁定外，亦未能說明曾有對被告周學禹起訴以中斷時效之情形，則於系爭抵押權擔保債權時效完成前，均無從認定有中斷時效之事實。至黃蔡芬芳雖曾以系爭抵押權於99年12月16日對被告周學禹聲請拍賣系爭土地即抵押物，而經准予拍賣，並以系爭確定裁定，於100年5 月17日向本院執行處聲請強制執行（100 年度司執字第25353 號），因原告於100 年5 月13日已對系爭土地聲請強制執行（100 年度司執字第24748 號），而併案執行，業據本院依職權調閱上開拍賣抵押物裁定及執行卷宗查核無訛，則如前述，聲請拍賣抵押物並非中斷時效之事由，且其請求拍賣抵押物及聲請強制執行、開始執行行為，均係於時效完成後所為，自無中斷時效之效力，附此敘明。
⒊復按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言
，惟債務人如知時效完成之事實而承認者，其承認尚非不可認為拋棄利益之默示意思表示（最高法院71年度台上字第2751號判決意旨可資參照）。然查，黃蔡芬芳於99年聲請拍賣抵押物及100 年間聲請強制執行時，被告周學禹均因送達不到，而係以公示送達之方式為送達，有上開系爭裁定及執行卷宗可查，則縱被告周學禹於上開程序中均無異議，亦難認有明示或默示承認、或拋棄時效利益之意思表示，依前揭說明，已完成之時效尚不因此而得延長，是被告黃拓瑋抗辯系爭抵押權擔保之債權時效未完成云云，尚屬無據。
㈢、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號著為判決）。基此，則民法第873 條第1 項規定抵押權之實行，既係債權人聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，倘若債權人事後聲請撤銷強制執行處分，或撤回其強制執行之聲請，均可認債權人無行使權利之意，應溯及認其並無抵押權之實行，否則亦有使抵押權因此無限制繼續存在之虞，有違前述法律規定抵押權因除斥期間經過而消滅之意旨。經查，系爭抵押權擔保債權之時效完成日為97年11月15日，業如前述，而黃蔡芬芳雖曾以系爭裁定為執行名義，而於時效完成後之5 年內，即於
100 年5 月17日向本院執行處聲請強制執行，為抵押權之實行，亦如前述，惟黃蔡芬芳業於101 年1 月30日具狀撤回強制執行之聲請，有上開執行卷撤回狀可按，依前說明，即應溯及認其並無為抵押權之實行，又系爭抵押權除斥期間即10
2 年11月15日屆滿前，黃蔡芬芳及被告黃拓瑋均未有再為舉證證明其曾有其他實行抵押權之行為，依前揭說明，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。
㈣、綜上所述，系爭抵押權因除斥期間經過而已於102 年11月15日消滅，惟為被告所否認，原告請求確認系爭抵押權不存在，即有確認之利益；又系爭抵押權消滅後，因被告周學禹怠於請求被告黃拓瑋塗銷系爭抵押權，原告對被告周學禹有系爭債權存在，而得代位請求被告黃拓瑋塗銷系爭抵押權。從而，原告請求確認系爭土地上之系爭抵押權不存在及被告黃拓瑋應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項、78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 陳建宇