臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第32號原 告 林子珅訴訟代理人 葉建偉律師被 告 林雄訴訟代理人 羅健新律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，本院於民國107 年
3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴原係聲明：⑴確認原告就被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○段000 地號土地（下稱系爭107 地號土地，以下提及地號之土地均位於同段）有通行權存在；⑵被告就前開土地不得為設置障礙物或為其他禁止、妨礙人車通行之行為；⑶被告應容忍原告在前開土地為鋪設道路之通行行為（見本院105 年度士調字第338 號卷，下稱士調卷，第9頁）；嗣則依本院於民國106 年10月24日勘驗並囑託新北市淡水地政事務所測量結果，調整聲明為：⑴確認原告就系爭
107 地號土地如附圖一（即新北市淡水地政事務所收件日期文號106 年8 月9 日淡土測字第1756號土地複丈成果圖，下同）所示方案A 或方案B 之面積範圍（下分稱A 方案、B 方案）有通行權存在；⑵被告對於前開土地不得為設置障礙物或為其他禁止、妨礙人車通行之行為；⑶被告應容忍原告在前開土地為鋪設柏油、水泥或砂石路面通行上開土地（見本院卷第245 頁）。核其所為，仍係本於其主張其所有202 地號土地（下稱系爭202 地號土地）得以通行系爭107 地號土地之陳述所為之調整，並無變更訴訟標的，僅屬補充及更正聲明，以使其聲明清楚完足，尚非屬訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有系爭202 地號土地為袋地（下稱系爭袋地），其上並建有原告所有未辦理保存登記之建物，必須經由被告所有系爭107 地號土地上A 方案或B 方案之道路，始能抵達鄰近公路（即北12線鄉道）。又B 方案之距離較短，且通過系爭
107 地號土地範圍較小，應屬對被告侵害較小之方式，為較適宜之通行方法；另A 方案中原有具公用地役關係之既成道路（即士調卷第25頁藍色道路），可藉其通往鄰近之對外道路，但現遭被告封阻拒絕他人通行，倘法院認A 方案為最適宜之方法，則原告亦無排斥，故依民法第787 條規定，原告就A 或B 方案應有通行權存在。而無論A 或B 方案，均因被告拒絕他人拓寬及整理路面，致使雜草叢生、碎石遍野，通行不易，故依民法第788 條規定，原告亦有必要在其上為鋪設道路之行為。為此，爰依民事訴訟法第247 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如上述壹、調整後聲明⑴至⑶所示（見本院卷第245 頁）。
二、被告則以：系爭袋地與系爭107 地號土地間尚有11筆地號土地阻隔，且
B 方案路線尚須行經另2 筆地號土地，原告未能證明其業經該等地號土地所有權人同意通行，僅起訴被告1 人，並無即受確認判決之法律上利益，其訴當事人亦不適格。又系爭袋地及其他鄰地，皆係通行國有交通用地即同段104-5 地號土地之產業道路（下稱系爭產業道路）與北12線鄉道相聯絡，而系爭袋地復可經由109-2 、110 地號土地與99-5地號土地之道路相連接，再經系爭產業道路與北12線鄉道聯絡（見附圖二地籍圖謄本所示；藍色部分為系爭產業道路、紅色部分為北12線鄉道），且109-2、110地號土地為田地，處休耕狀態，地勢平坦，其上亦有設立電線杆，倘在其上開設道路及架設路燈設備，並不困難；反觀A、B方案實將造成系爭107地號土地割裂，破壞被告土地之完整性，且A、B方案中大部分皆係被告長期種植牧草之範圍，A方案中亦無既成道路，故A、B方案均非通行之必要範圍，系爭袋地應通行109 -2、110地號土地以至北12線鄉道，始屬對周圍地損害最少之方法。原告就A、B方案既無袋地通行權存在，則原告提起本件訴訟，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第249頁）：㈠不爭執事項：
⒈原告於75年1 月13日以買賣為原因而登記取得系爭202 地號土地所有權。
⒉被告於67年1 月4 日以買賣為原因而登記取得系爭107 地號土地所有權。
⒊被告在系爭107 地號土地與122 、123 、124 、120-1 、11
6-1 、116 、118-1 、135-3 地號土地相鄰處設置圍籬阻隔他人通行。
㈡本件爭點：
⒈原告提起本件訴訟有無確認利益？當事人是否適格？⒉原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認通行權主張之通
行方案（A 或B 方案），是否為對周圍地造成損害最少之處所及方法？原告請求被告不得以設置障礙物或其他方式妨礙原告通行，有無理由？⒊原告依民法第788 條規定，請求被告容忍其在A 或B 方案土
地上鋪設道路，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？當事人是否適格？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。又民法第787 條第1 項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166 號判決意旨參照）。
⒉查系爭袋地欲至系爭107 地號土地，雖須先通行他筆地號土
地，且B 方案欲至北12線鄉道，亦需行經他筆地號土地，然本件原告主張系爭袋地就A 或B 方案有袋地通行權存在，既為被告所否認，則原告就A 或B 方案究有無袋地通行權，即處於不明確之狀態，其私法上地位難謂無受侵害之危險，而此項危險得以其對於被告之確認判決除去之，且亦無事證足認他筆地號土地之所有人有何反對之意思表示，難認原告有對其等一同起訴之必要，是依上說明，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，且亦不生被訴當事人適格之欠缺問題。
㈡原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認通行權主張之通
行方案（A 或B 方案），是否為對周圍地造成損害最少之處所及方法？原告請求被告不得以設置障礙物或其他方式妨礙原告通行，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；第779 條第4 項規定，於前項情形準用之；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第3項、第779 條第1 項、第4 項分別定有明文。又民法第779條第4 項之立法理由為：「第1 項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917 條規定，增訂第
4 項，並於相關條文（修正條文第786 條、第787 條）增訂準用規定，以資簡明。」、「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1 項前段規定，乃屬當然。」。查本件原告主張依民法第
787 條第1 項規定提起確認通行權之訴，自有民法第787 條第2 項前段規定之適用，即仍應準用民法第779 條第4 項規定。又原告經本院闡明後，已明確表明其本件所提之訴訟性質係確認之訴，請求本院就特定之A 或B 方案確認其有通行權存在（見本院卷第47至49、246 頁），是依上說明，本件即非形成之訴，而為確認之訴，此際本院自應受原告聲明之拘束，亦即本院僅能就原告所請求之A 或B 方案審酌是否屬對周圍地損害最少之處所及方法，倘A 或B 方案非屬對周圍地損害最少之處所及方法，依法即應駁回其訴。
⒉復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又⑴鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）；⑵決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103 年度台上字第93號判決意旨參照）；⑶所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）；⑷民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張其就A 或B 方案有袋地通行權存在，既為被告所否認，則原告自應先就A 或B 方案確屬通行之必要範圍，暨其確屬對周圍地損害最少之處所及方法等節，負舉證之責。
⒊本院查：
⑴按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非司法院大法官釋字第400 號解釋所指之公用地役關係（司法院大法官釋字第400 號解釋理由書參照）。而主張既成道路成立公用地役關係之人，應就既成道路成立公用地役關係有關之要件有所說明或舉證，否則自難採取（最高行政法院91年度判字第768 號判決意旨參照）。本件原告雖主張A 方案中原有具公用地役關係之既成道路云云，然原告除一再指陳A 方案中有其所指之道路外，就該道路究否符合成立公用地役關係之上開要件，並未舉證以實其說，是其此部分主張，自難憑採。又參諸A 方案使用之面積高達613 平方公尺，長度亦甚長，並將造成系爭107 地號土地割裂為多個部分（見附圖一所示），且原告亦自承B 方案對被告侵害較小（見本院卷第234 頁），是A 方案相較於
B 方案而言，自非屬損害周圍地最少之處所及方法。⑵另參諸B 方案使用之面積達393 平方公尺，長度並與系爭產
業道路略同，並將造成系爭107 地號土地有所割裂（見附圖
一、二所示），此對被告損害不可謂不大。反觀系爭產業道路及99-5地號土地均為國有交通用地，有土地登記謄本在卷可稽（見士調卷第44、46頁），且109-2 、110 地號土地現況地勢平坦，其與99-5地號土地之鄰接處，99-5地號土地上亦已有鋪設柏油道路，並得與系爭產業道路相連接再與北12線鄉道聯絡等情，復有現場照片數張附卷可憑（見本院卷第
205 至207 頁），而被告陳稱109-2 、110 地號土地為田地，處休耕狀態乙節（見本院卷第247 頁），原告對此亦未具體爭執，堪認為真，況以109-2 或110 地號土地之橫向距離與B 方案之距離相較，顯然109-2 或110 地號土地之橫向距離較短（見附圖一、二所示二者之相對比例），則綜上各情，可徵系爭袋地倘通行109-2 或110 地號土地以至北○○○鄉道，其間99-5地號土地上之柏油道路及系爭產業道路本即可供通行，似僅會對109-2 或110 地號土地造成具體損害，且依其情形，其所造成之損害似較B 方案為少。原告就此雖泛稱：109-2 地號土地面積已不大，如一分為二，其土地經濟利用價值不啻減損甚多，毋如B 方案之侵害最小，至110 地號土地因涉及溝圳填土，甚至搭橋，其所造成之農田水利灌溉恐影響甚大，亦非最小之侵害云云（見本院卷第242 頁），然其並未具體舉證系爭袋地倘通行109-2 或110 地號土地，確實會造成較通行B 方案更大之損害，是其此部分主張，當難遽採。此外，原告就B 方案是否確屬系爭袋地通行之必要範圍，暨是否確屬對周圍地損害最少之處所及方法等節，復未舉出其他相當之證據以實其說，則依上說明，本件原告即屬未盡其舉證之責，是其請求確認就A 或B 方案有袋地通行權，並請求被告不得以設置障礙物或其他方式妨礙原告通行等，俱非有理，本院依法自應駁回其此部分之請求。
㈢原告依民法第788 條規定，請求被告容忍其在A 或B 方案土
地上鋪設道路，有無理由？按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788 條第1項本文定有明文。茲因原告並無其所訴求之袋地通行權存在，既如前述，則本件當不生被告應容忍原告得在A 或B 方案土地上鋪設道路之問題，是本院自亦應併予駁回其此部分之請求。
五、綜上所述，本件原告既未能證明A 或B 方案確屬系爭袋地通行之必要範圍，暨確屬對周圍地損害最少之處所及方法，則其主張，自不足取。從而，原告依民事訴訟法第247 條、民法第787 條、第788 條等規定，求為命如上開貳、一、⑴至⑶所示聲明之判決，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 葉乙成