臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第562號原 告 鄭明星
周季平前2人共同訴訟代理人 張耕豪律師被 告 潘凌雲訴訟代理人 陳恒寬律師複代理人 李庚燐律師訴訟代理人 阮宥橙律師被 告 潘弘堯上列當事人間確認贈與行為無效等事件，本院於民國106 年9 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告潘凌雲於民國104 年9 月贈與附表二所示之股權予被告潘弘堯之債權行為與物權行為應予撤銷。
被告潘弘堯應將附表二所示之股權移轉予被告潘凌雲。
被告潘弘堯應將附表二所示之股權向國耀船務代理股份有限公司辦理股權登記為被告潘凌雲所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、被告潘弘堯經本院合法送達通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲請國耀船務代理股份有限公司（下稱國耀船務公司）為告知訴訟，本院業於106 年7 月14日發函告知，先予敘明（本院卷第197 頁至第198 頁）。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人中興航空股份有限公司（下稱中興航空公司）與楊壽芝於民國104 年初曾向原告借款新臺幣（下同）1,500 萬元（下稱系爭借款），被告潘凌雲亦多次開立票據予原告（如附表一所示），以表被告潘凌雲就系爭借款及其相關利息願負共同清償之責。惟就附表一編號2 、3 支票票款，原告經提示後仍受退票，原告即以附表一編號3 支票為據，對被告潘凌雲提起清償借款之訴訟（本院105 年度重訴字第104 號），並於105 年4 月12日成立訴訟上和解。原告再以附表一編號2 支票對被告潘凌雲聲請核發支付命令（本院105 年度司促字第6115號裁定），因被告潘凌雲未異議而確定。而原告於取得前述和解筆錄與確定支付命令後，於105 年7 月27日對被告潘凌雲財產聲請強制執行，經本院以105 年司執字第40419 號事件受理，然原告卻發現被告潘凌雲所有之臺北市○○區○○街房地，其上除有被告潘凌雲向銀行貸款而設定之第一順位抵押權外，亦存有被告潘凌雲與訴外人林鑫堉故意設定虛假之第二順位抵押權，此外於前開強制執行程序中，原告又得知被告潘凌雲於104 年9 月18日將其所有之國耀船務公司之股權1,080 股（下稱系爭股權）贈與被告潘弘堯。
㈡、則被告潘凌雲於開立附表一編號1 支票予原告後，謊稱其有清償意願，再開立附表一編號2 支票予原告，以為清償系爭借款之方法，附表一編號2 支票又跳票後，被告潘凌雲與訴外人林鑫堉於104 年8 月28日於其所有之東新街房地設定虛假之第二順位抵押權（原告已另提起訴訟），再於同年9 月28日將系爭股權贈與被告潘弘堯，最後再謊稱其確有清償意願，再開立附表一編號3 支票予原告，以為清償系爭借款之方法，惟附表一編號3 支票又再跳票。
㈢、被告潘凌雲於104 年9 月18日將系爭股權贈與其直系親屬即被告潘弘堯之舉（下稱系爭贈與），依經驗法則及論理法則，係被告潘凌雲為逃避其對原告清償系爭借款義務之通謀虛偽之舉，依民法第87條（起訴狀誤繕為第88條）規定，系爭贈與之債權行為及物權行為均屬無效。又被告潘凌雲於為系爭贈與行為後，已陷於無資力，而有害及原告對被告潘凌雲債權之滿足，就被告潘凌雲為逃避其對原告清償系爭借款義務之無償行為，原告自可依據民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求法院撤銷系爭贈與之債權行為及物權行為，以及請求潘弘堯返還股權。系爭贈與因屬通謀虛偽而為無效，或遭撤銷後視為自始無效，故系爭股權仍為被告潘凌雲所有，被告潘弘堯自有將系爭股權返還被告潘凌雲，以及將系爭股權向國耀船務公司辦理股權移轉登記為被告潘凌雲所有之義務。原告得依民法第242 條、第767 條第1 項前段、第213條第1 項、第113 條之規定，以本件起訴狀代被告潘凌雲通知被告潘弘堯須將系爭股權返還予被告潘凌雲，並向國耀船務公司辦理股權移轉登記為被告潘凌雲所有。
㈣、聲明：
1.先位聲明：確認被告潘凌雲於附表二所示104 年9 月贈與股權予被告潘弘堯之債權行為與物權行為無效。被告潘弘堯應將附表二所示之股權移轉予被告潘凌雲。被告潘弘堯應將附表二所示之股權向國耀船務公司辦理股權登記為被告潘凌雲所有。
2.備位聲明：撤銷被告潘凌雲於附表二所示104 年9 月贈與股權予被告潘弘堯之債權行為與物權行為。被告潘弘堯應將附表二所示之股權移轉予被告潘凌雲。被告潘弘堯應將附表二所示之股權向國耀船務公司辦理股權登記為被告潘凌雲所有。
二、被告答辯：
㈠、被告潘凌雲部分：
1.被告潘凌雲於開立附表一所示3 紙支票前，於102 年11月18日早已將其所有之國耀船務公司股票共2,520 股贈與其子即被告潘弘堯，惟為避免贈與額逾遺產及贈與稅法第12條之1規定及財政部臺財稅字第09904535910 號所規定之贈與稅免稅額度每年220 萬元而遭課贈與稅，被告潘凌雲爰於102 年11月18日僅將一部之國耀船務公司股票1,440 股（核定價額
212 萬7,038 元）過戶予被告潘弘堯，系爭股權部分仍暫時登記於被告潘凌雲名下，被告間就系爭股權成立借名登記契約，因於103 年2 月份又計畫每月贈與被告潘凌雲之已成年子女即訴外人潘弘文10萬元，合計103 年間共計贈與100 萬元，倘於103 年將剩餘之系爭股權過戶予被告潘弘堯，仍會逾免稅額度而遭課贈與稅，故於104 年9 月18日再行將剩餘之1,080 股（即系爭股權，核定價額167 萬1,840 元）之名義所有權人變更為被告潘弘堯。被告間就系爭股權之贈與行為非故意為不符真意之意思表示，原告亦未就其主張之被告間有所謂通謀虛偽意思表示之行為舉證證明，自不得逕認系爭贈與屬通謀虛偽意思表示而無效。
2.被告間之系爭贈與行為並無損害原告債權之意圖，且其贈與國耀船務公司2,520 股股份之贈與契約成立時，原告對被告潘凌雲之債權根本尚未存在，被告之贈與行為未害及原告之債權。再者被告潘凌雲於104 年9 月18日之系爭贈與之物權行為，乃係對上開贈與契約之債務為清償，被告潘凌雲就既存債務為清償者，故生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產即對於被告潘弘堯移轉系爭股權之債務，於債務人之資力並無影響，自非為民法第244 條第1 項規定之詐害行為等語。
3.聲明：原告先位及備位之訴均駁回。
㈡、被告潘弘堯未於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
三、不爭執事項：
㈠、被告潘凌雲曾開立附表一編號1 之支票給中興航空公司（本院卷第27頁）。
㈡、被告潘凌雲發附表一編號2 之支票給中興航空公司，中興航空公司背書轉讓給原告，原告並聲請本院核發105 年度司促字第6115號支付命令確定（本院卷第28頁至第29頁、第30頁至第31頁）。
㈢、被告潘凌雲曾簽發附表一編號3 之支票交給中興航空公司，中興航空公司背書轉讓給原告，原告對被告潘凌雲提起訴訟，本院105 年度重訴字第104 號案件繫屬，於105 年4 月12日達成訴訟上和解（本院卷第32頁、第36頁）。
㈣、被告潘凌雲於102 年11月18日贈與國耀船務公司股票1,440股給潘弘堯（本院卷第103 頁） 。
㈤、被告潘凌雲以於104 年9 月18日贈與系爭股權給潘弘堯為由向國稅局申報贈與稅免稅（本院卷第48頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、先位之訴：
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例參照）。查，原告主張被告等2 人贈與股票為通謀虛偽意思表示，已據其等否認在卷，原告應負舉證之責。原告主張被告2 人間就上開之意思表示為通謀虛偽，無非以被告潘凌雲於104 年6 月30日、7 月31日、9 月30日陸續簽發附表一所示之票據後，即104 年8 月28日設定第二順位抵押權給訴外人林鑫堉、再於104 年9 月18日轉讓系爭股票給潘弘堯，原告對被告聲請強制執行時，被告潘凌雲名下之東新街房地由訴外人張送妹提出租賃契約主張占有，被告潘凌雲於原告之債權成立後有種種妨礙債權實現之行為，且被告潘弘堯故不到庭，故被告間之贈與為規避原告債權實現之通謀虛偽意思表示云云。被告潘凌雲上開行為雖陸續發生於原告之債權成立後，係屬可疑，然亦有可能為詐害債權之行為，非必然為通謀虛偽意思表示，況且，被告間先前於102 年11月18日確實有贈與國耀船務公司股票給潘弘堯，難謂104 年9 月間之贈與行為，即屬欠缺當事人真意之行為，原告對此有利於己之事實，未能舉證以明，其主張即無足採。
2.按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號民事判例參照）。原告並未舉證證明被告等2 人間上開贈與行為及物權行為為通謀虛偽意思表示，潘凌雲無權請求潘弘堯塗銷該移轉登記，原告自無從代位潘凌雲行使該權利，依上所述，原告主張代位潘凌雲請求返還股權及潘弘堯應向國耀船務公司辦理股權回復登記，亦無理由。
㈡、備位之訴：
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。此乃緣於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，以保障全體債權人之利益（參照最高法院101 年度台上字第1753號裁判意旨）。被告潘凌雲辯稱其於102 年即有將國耀船務公司之全部股票贈與給被告潘弘堯之意，然因受限於每年220 萬元之免稅額限制，先移轉1,440 股之股權，剩餘之系爭股權成立借名契約，暫時登記於潘凌雲，於104 年方將剩餘之股票移轉給潘弘堯，故贈與契約成立在原告之債權之前，不構成債權之侵害云云。然查，被告潘凌雲辯稱：於10
2 年間已將就國耀船務公司之2,520 股之股票贈與給潘弘堯，因礙於贈與稅免稅額220 萬元之限制，故先成立成借名契約等語，然則於翌年即103 年應可辦理系爭股票之轉讓，何以捨此不為？再則，被告抗辯稱因103 年間其贈與給另一名子女潘弘文100 萬元，故未於103 年度辦理轉讓系爭股權轉讓，然以，系爭股權可分別轉讓，103 年度尚有100 多萬元之免稅額度，被告潘凌雲何以不轉讓部分股票給被告潘弘堯？復以，104 年9 月18日之前，亦有相當長之時間，為何不辦理股票轉讓事宜？被告所辯均悖於常情。職是，系爭股權於104 年9 月18日方申報轉讓，此有國稅局免稅證明書在卷可考，被告所稱系爭股權之贈與成立在本件債權之前，核與免稅證明書不符，被告所辯為變態之事實，自應由被告舉證，然被告未提出任何證據證明其言屬實，顯見被告潘凌雲辯稱於102 年即有贈與國耀船務公司股權之詞，乃臨訟杜撰之詞。又被告除系爭股票外，其名下有東新街房地、福興段1511林地、國興街房屋，但福興段1511林地，面積262.99平方公尺，應有部分1335分之5 ，公告現值僅有4 萬6,590 元；國興街房屋面積49.08 平方公尺，應有部分僅有267 分之1，價值均不高；東新街房地其上有於103 年4 月9 日設定第一順位抵押權給臺北富邦銀行，債權金額2,929 萬2,183 元、於104 年8 月28日第二順位抵押權債權金額2,200 萬元，不動產僅鑑定價格為3,782 萬7,000 元，有本院執行處105年12月14日105 年司執意字第40419 號函（106 年度重訴字第139 號卷第270 頁），被告復不爭執其於104 年9 月贈與系爭股權後已無資力，是原告主張撤銷被告間104 年9 月間贈與系爭股權債權及物權行為，即屬有據。又債權人行使撤銷撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊，此為民法第244 條增訂第4 項規定之立法理由。本件被告潘弘堯為被告潘凌雲之子，被告潘凌雲在經濟狀況不佳之情況下，猶將名下系爭股權無償轉讓被告潘弘堯，致其無資力清償對原告之債務，是原告主張撤銷被告間系爭股權之贈與行為及物權行為，及被告潘弘堯應將系爭股權移轉登記回復為潘凌雲所有，並向國耀船務公司辦理，為有理由，亦應准許。其餘民法第767 條、第113 條等請求權，即無庸審酌。
五、本件先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，而訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨（最高法院83年度台上字第787 號判例意旨參照），故本件原告先位之訴，應予駁回，備位之訴有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁，附此敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
民事第三庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
書記官 郭如君附表一：被告潘凌雲開立予原告之支票┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┐│編號│票號 │發票日期 │票面金額（│附註 ││ │ │ │新臺幣元）│ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│1 │LA0000000 │104年6月30日│720萬元 │發票日屆至後，││ │ │ │ │被告潘凌雲取回││ │ │ │ │再開立編號2 ││ │ │ │ │支票予原告 │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│2 │FA0000000 │104年7月31日│760萬元 │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┤│3 │FA0000000 │104年9月30日│960萬元 │ │└──┴──────┴──────┴─────┴───────┘附表二：
┌──────┬──────┬───────┬────────┬──────┐│贈與人 │受贈人 │贈與日期 │贈與標的物 │贈與時國稅局││ │ │ │ │之核定價額 │├──────┼──────┼───────┼────────┼──────┤│被告潘凌雲 │被告潘弘堯 │104 年9 月18日│國耀船務代理股份│167萬1,840元││ │ │ │有限公司（統一編│ ││ │ │ │號：00000000）之│ ││ │ │ │1,080股股份 │ │└──────┴──────┴───────┴────────┴──────┘