臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第526號原 告 翁儷庭
陳立人共 同訴訟代理人 陳大中被 告 吳秀琴訴訟代理人 姜明遠律師被 告 吳奉祐
吳旻穎吳玉賢吳千慧上 四 人訴訟代理人 廖月瑛上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國106 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告陳立人對被告起訴，請求被告應於繼承訴外人即被告之被繼承人吳張彩珠於民國70年經新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政事務所）以汐地字第000000號收件，就坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土○○○區○○段○○○ ○號土地（重測前依序為新北市○○區○○○段溪洲寮小段101 之5 、105 、101 之4 、104 地號土地，下各稱130 、156 、160 、281 地號土地，合稱系爭4 筆土地）所有權應有部分各10分之1 所為之抵押權（下稱系爭抵押權）登記後，偕同原告辦理塗銷登記（見本院卷第28頁）。嗣於訴訟進行中追加翁儷庭為原告，並補充、更正聲明為如後貳、一所示（見本院卷第208 、271 、283 頁）。經核，原告係基於同一基礎事實而追加翁儷庭為原告，則被告雖不同意追加，惟揆之前開規定，原告所為於法並無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為系爭4 筆土地之共有人。系爭4 筆土地所有權應有部分各10分之1 原為訴外人張李月所有，張李月於70年8 月間向吳張彩珠借款（下稱系爭借款），並以系爭4筆土地所有權應有部分各10分之1 設定本金最高限額新臺幣（下同）80萬元、存續期間自同年月27日起至71年8 月26日止、清償日期為71年8 月26日之系爭抵押權予吳張彩珠，經汐止地政事務所以汐地字第011742號收件登記。因系爭借款請求權自清償日71年8 月26日起算，已罹於15年時效，系爭抵押權亦於系爭借款請求權時效完成5 年後消滅，被告為吳張彩珠之繼承人，自應於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。為此，依民法第821 條、第767 條第1 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。㈠吳秀琴辯稱：系爭借款金額為80萬元，原定返還期限為1 年
，於71年8 月26日屆期，然張李月於同年9 月間向吳張彩珠表示無力清償，求能繼續支付利息借貸，經吳張彩珠允諾，故吳張彩珠與張李月已合意變更系爭借款為未定返還期限之消費借貸契約，且吳張彩珠於80年8 月17日，亦與訴外人即張李月之繼承人張王娥、張進隆、張進發（下合稱張王娥等
3 人）簽立協議書（下稱80年協議書），張王娥等3 人承諾清償系爭借款本金、利息共計600 萬元，可知系爭借款確已變更為未定返還期限之消費借貸；因吳張彩珠未定1 個月以上期限催告清償，故系爭借款請求權時效尚未起算，自無罹於消滅時效可言。再倘認系爭借款之請求權時效已經起算，因吳張彩珠曾由訴外人即其子吳國松（已歿）代理對張李月聲請拍賣抵押物強制執行，並於92年間就系爭借款部分獲償，亦生中斷時效之效力。又縱系爭借款請求權罹於消滅時效，依民法第145 條規定，債權人仍得就抵押物取償等語。
㈡吳奉祐、吳旻穎、吳千慧、吳玉賢辯以：吳張彩珠曾就系爭
4 筆土地所有權應有部分各10分之1 聲請拍賣抵押物強制執行，惟未能拍定。又張進隆、張進發於80年8 月17日有來找伊等協議，並簽立80年協議書，承諾80年以後之利息照算等語。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第210 至212 、283 、292 頁）：
㈠系爭4 筆土地所有權應有部分各10分之1 原為張李月所有。
㈡張李月於70年8 月間，曾向吳張彩珠商借系爭借款，並以系
爭4 筆土地設定本金最高限額80萬元、存續期間自同年8 月27日起至71年8 月26日止、清償日期為71年8 月26日、債務人為張李月、設定權利範圍為10分之1 之系爭抵押權予吳張彩珠，經汐止地政事務所以汐地字第011742號收件，於70年
8 月31日辦理抵押權登記在案。㈢系爭4 筆土地所有權應有部分各10分之1 曾因遭吳張彩珠聲
請強制執行，據臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於71年
9 月9 日以71年度執字第6885號強制執行事件（下稱6885號執行事件）查封在案。
㈣張李月於72年11月13日死亡，張王娥等3 人為其繼承人，並
於82年8 月17日辦理繼承登記而分別取得系爭4 筆土地所有權應有部分各30分之1 。
㈤陳立人於99年1 月29日，向張進隆買受系爭4 筆土地所有權
應有部分各30分之1 ，並辦理所有權移轉登記完畢。嗣陳立人業於本件起訴前，出賣156 、160 地號土地所有權應有部分各30分之1 予翁儷庭，並辦理所有權移轉登記完畢。
四、本院得心證之理由：原告主張系爭借款請求權自71年8 月26日起算，已罹於消滅時效，系爭抵押權亦於系爭借款請求權時效完成5 年後消滅，其自得請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭借款未經變更為未定返還期限之消費借貸契約：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條亦有明定。查系爭借款原定返還期限為1 年，應分期攤還，並於71年8 月26日屆期等情，為兩造所不爭執，並有被告提出之不動產抵押設定分期攤繳契約書可證（見本院卷第254 至255 頁），足認系爭借款為定有返還期限之消費借貸契約。則被告辯稱系爭借款嗣經合意變更為未定返還期限之消費借貸契約等語，為原告所否認，揆之前揭規定，自應由被告舉證證明。
⒉被告就此雖聲請傳喚吳秀琴本人與張王娥到庭為證，並提出80年協議書影本為佐（見本院卷第59頁）。惟查：
⑴吳秀琴於本院審理時固陳稱：伊於71年8 月底前，曾隨同母
親吳張彩珠至汐止某處找張李月，當時張李月說她的錢都被
2 個兒子花掉，希望吳張彩珠可以給她一些時間，讓她把土地處理掉，之後會把本金加利息還給吳張彩珠，並請吳張彩珠不要限定期限，因出售土地需要時間。吳張彩珠可憐張李月，就說等她土地賣掉後，就要還錢等語（見本院卷第286頁）。然上情為原告所否認，且依吳秀琴前開所述，僅可推認吳張彩珠允諾張李月緩期清償，其等是否確有變更系爭借款為未定返還期限消費借貸契約之法效意思，並非無疑。次被告並未提出80年協議書之原本，原告亦爭執80年協議書影本之形式上真正，而徵之張王娥於本院審理時證稱：伊沒有看過80年協議書影本，該協議書影本上之簽名非伊所為，伊亦未曾與張進隆、張進發一起去處理張王娥之債務；伊已有40年未與張進隆、張進發聯絡等語（見本院卷第213 、215至216 頁），被告復陳以：80年協議書是張進隆、張進發來簽名，張進發說要帶回去給張王娥簽等語（見本院卷第238頁），足認張王娥並未簽署任何有關系爭借款債務清償事宜之文件，自難謂80年協議書影本確屬真正。此外，被告復未能提出其他證據，證明80年協議書影本之形式上真正，則張王娥之證詞與80年協議書影本，亦皆不足執為有利被告之認定。
⑵參以吳張彩珠曾於71年8 月23日，經吳國松代理，對張李月
聲請拍賣抵押物強制執行，主張張李月前於70年8 月27日向其借款，約定借款期限為1 年，應分期攤還，並將系爭4 筆土地所有權應有部分各10分之1 暨重測前新北市○○區○○○段○○○○段000 ○0 地號土地（嗣於78年3 月28日經徵收，下稱重測前105 之1 地號土地）所有權應有部分10分之
1 設定系爭抵押權予其以為擔保，詎張李月自71年4 月間起即未按期清償，為此求為拍賣抵押物以實現債權等語。經臺北地院以6885號執行事件受理，於71年9 月9 日查封系爭4筆土地及重測前105 之1 地號土地所有權應有部分各10分之
1 在案，並於78年10年16日囑託本院執行；本院將之併入訴外人戴碧珠與張李月間本院73年度執字第672 號拍賣抵押物強制執行事件執行，再於91年間改分為本院91年度執字第1742號拍賣抵押物強制執行事件（下稱1742號執行事件）繼續執行。後因自130 地號土地分割出之重測前新北市○○區○○○段○○○○段000 ○00地號土地前於89年間經中華民國徵收，據訴外人臺灣土地銀行股份有限公司板橋分公司於91年10月24日依臺北縣政府（現改制為新北市政府）函囑解繳張王娥等3 人所有之土地徵收補償費共計43萬135 元至本院，本院即依吳張彩珠陳報之債權計算表製作分配表並確定，於92年8 月11日通知吳張彩珠到院領款，經吳張彩珠於同年月22日領取分配款42萬2,615 元；上開分配款中，執行費分配款為3,980 元，債權分配款則為41萬8,635 元。至系爭4筆土地所有權應有部分各10分之1 因經3 次拍賣仍無人應買，再經公告3 個月後亦無人應買，債權人復未聲請另行估價或減價拍賣，依強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回此部分不動產之執行等情，為兩造所不爭執，且有汐止地政事務所106 年8 月22日新北汐地籍字第1064042228號函檢附之土地登記簿謄本（見本院卷第70至90頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第22至27頁）、他項權利證明書（見本院卷第248 至249 頁）、抵押權設定契約書（見本院卷第250 至
253 頁）、上載不動產抵押設定分期攤繳契約書（見本院卷第254 至255 頁）、臺北地院106 年10月24日北院隆71執字第6885號函及所附辦案簿影本（見本院卷第260 頁）可稽，並經本院調取1742號執行事件全卷核閱無誤，顯見吳張彩珠已於71年8 月23日，就系爭借款聲請拍賣抵押物強制執行，且始終未撤回其強制執行之聲請，而持續行使貸與人請求返還借款之權利，尤難認吳張彩珠確有與張李月甚或張王娥等
3 人合意將系爭借款變更為未定返還期限消費借貸之意。⑶從而，被告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，自應受
不利之認定，是被告抗辯系爭借款已變更為未定返還期限之消費借貸，因吳張彩珠未定1 個月以上期限催告清償，故系爭借款請求權時效尚未起算云云，尚無可採。
㈡系爭借款並未罹於消滅時效，系爭抵押權亦未消滅：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125 條前段、第128 條前段、第129 條第1 項第3 款、第2 項第5 款、第137 條第1 項各有明文。再於債權人執許可拍賣抵押物之裁定為執行名義聲請拍賣抵押物強制執行時，因該等執行名義乃對物之執行名義，債權人僅得就執行名義所示之特定財產為強制執行，不得另對債務人之其他責任財產強制執行，是倘對執行名義所示之特定財產實施強制執行後，所得數額仍不足清償該特定財產所擔保之債權，因在該強制執行程序中，已無其他標的可資執行以使債權人之債權獲得滿足，故於執行法院發給債權人執行案款時，執行程序即告終結，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之時效，應由此重行起算。
⒉查系爭借款為定有返還期限之消費借貸契約，已如前述，則
吳張彩珠於返還期限屆至時，自得行使借款返還請求權。而吳張彩珠業於71年8 月23日，就系爭借款聲請拍賣抵押物強制執行，並於92年8 月22日領取分配款，亦詳敘如上，堪認系爭借款請求權時效已於71年8 月23日因吳張彩珠聲請強制執行而中斷，且迄其於92年8 月22日領取分配款而就系爭借款部分獲償時，上開中斷時效事由始終止，系爭借款請求權時效並自是日起重行起算15年，則計至106 年12月11日本院言詞辯論終結時，系爭借款請求權尚未罹於15年時效，系爭抵押權亦未消滅。是原告主張系爭借款請求權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦於系爭借款請求權時效完成5 年後消滅，原告得請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記云云，於法不合，不應准許。
五、從而，原告依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 劉雅萍