臺灣士林地方法院民事判決 一○六年度訴字第六六一號原 告 莊國安訴訟代理人 曾華嘉
余育軍被 告 伍君姿訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理 人 郭思嫻律師
阮英冠被 告 柳文鈺
楊冀櫻王浸惠訴訟代理人 楊德慶被 告 張李秀蘭
王瓊欣上列當事人間請求拆屋還地事件，經臺灣臺北地方法院裁定（一○五年度訴字第四一五二號）移送前來，本院於民國一百零七年十二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告伍君姿應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖編號Α所示面積二點九三平方公尺之鐵門拆除，並將該部分土地返還原告。
被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖Ｃ所示面積三點五四平方公尺之圍牆拆除，並將該部分土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告伍君姿負擔三分之一，被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬陸仟元為被告伍君姿供擔保後，得假執行。但被告伍君姿如以新臺幣壹拾陸萬柒仟捌佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸萬捌仟元為被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣供擔保後，得假執行。但被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣如以新臺幣貳拾萬貳仟捌佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款、第二百五十六條分別定有明文。查本件原告起訴主張被告伍君姿所有臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○號建物（下稱系爭別墅）及所造設之花圃，以及被告柳文鈺所有臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號一樓建物（下稱系爭公寓三九五號一樓）之圍牆，無權占有其所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地），爰請求被告伍君姿、柳文鈺各拆除上開地上物並返還所占用土地。嗣於本院審理時，原告以該圍牆應為門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號、三九七號（下合稱系爭公寓棟）一至四樓建物區分所有權人所共有為由，追加系爭公寓棟二、三、四樓建物所有權人楊冀櫻、王浸惠、張李秀蘭、王瓊欣為被告，另依臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）受本院囑託所測繪之複丈成果圖（即本判決附圖），更正上開地上物之位置與面積，而變更並更正聲明為：被告伍君姿應將坐落系爭土地上，如附圖編號Ａ所示面積二點九三平方公尺之鐵門（下稱系爭鐵門）拆除，及將如附圖編號Ｂ所示面積二十一點四二平方公尺之花圃（下稱系爭花圃）騰空，並將上開部分土地返還原告。被告柳文鈺、楊冀櫻、王浸惠、張李秀蘭、王瓊欣應將坐落系爭土地上，如附圖編號Ｃ所示面積三點五四平方公尺之圍牆（下稱系爭圍牆）拆除，並將該部分土地返還原告。經核原告所為追加之訴部分，與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且訴訟標的系爭圍牆部分，對於被告柳文鈺及追加被告楊冀櫻、王浸惠、張李秀蘭、王瓊欣間，亦有合一確定之必要，依前揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款規定，原告所為之追加，應予准許。至原告依士林地政事務所複丈成果圖將系爭鐵門、花圃、圍牆之位置及面積予以特定部分，係屬更正事實上之陳述，依前揭民事訴訟法第二百五十六條規定，非屬訴之變更。
二、被告王浸惠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場；被告張李秀蘭、王瓊欣經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國一百零三年九月一日向本院民事執行處（案號：一○三年度司執字第一三○○五號清償債務執行事件，下稱系爭執行事件）拍定取得系爭土地所有權，並於同年十月二日辦理所有權移轉登記完竣。惟被告伍君姿所有系爭別墅之系爭鐵門與所造設之系爭花圃，以及被告柳文鈺、楊冀櫻、王浸惠、張李秀蘭、王瓊欣區分所有系爭公寓棟共有之系爭圍牆，分別無權占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分（下稱系爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地），侵害原告之所有權，原告自得依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被告分別將上開地上物拆除或騰空後返還該部分土地予原告等語。並聲明：㈠被告伍君姿應將坐落系爭土地上，面積二點九三平方公尺之系爭鐵門拆除，及將面積二十一點四二平方公尺之系爭花圃騰空，並將系爭Ａ、Ｂ部分土地返還原告。㈡被告柳文鈺、楊冀櫻、王浸惠、張李秀蘭、王瓊欣應將坐落系爭土地上，面積三點五四平方公尺之系爭圍牆拆除，並將系爭Ｃ部分土地返還原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告各答辯以：㈠被告伍君姿則以：系爭別墅由建商建築完成時即為現狀，訴
外人即其父伍朝煌及其先後取得系爭別墅所有權後，均不曾變動系爭鐵門之位置，且建商本人原為系爭土地之所有權人，於六十餘年在此處興建別墅及公寓社區時，即將屬畸零地之系爭土地留供社區居民進出通行使用，系爭土地客觀上已為既成道路，屬巷道用地，依司法院大法官釋字第四○○號解釋，原告已不能對系爭土地自由使用收益，自不得向他人訴請返還系爭土地。縱認原告仍得自由使用收益系爭土地，然系爭別墅及系爭土地本同屬建商所有，嗣後建物與土地所有權相異，系爭鐵門坐落系爭Ａ部分土地，應適用民法第四百二十五條之一規定，推定有租賃關係，或應適用或類推適用民法第八百三十八條之一規定，視為已有地上權之設定。
再者，系爭鐵門占有系爭土地僅二點九三平方公尺，原告買受系爭土地前又可藉由拍賣公告得知系爭土地之使用現況，卻仍選擇買受，復未於知悉系爭別墅越界之初即提出異議，依民法第七百九十六條規定，自不得請求移去或變更系爭別墅；縱得請求移去或變更，本件亦符合民法第七百九十六條之一第一項前段規定，得免為移去或變更之情形。此外，原告要求被告伍君姿拆除系爭鐵門後所能取得之土地面積甚微，該部分土地又為既成道路，僅能供公眾通行；反觀，若系爭鐵門拆除，將影響系爭別墅之結構安全，且原告多次揚言將系爭土地圍起，亦有礙居住其內罹癌且不良於行之被告伍君姿之母的生命身體安全。更何況，本件亦不能排除系爭鐵門所坐落之土地，係因土地重測錯誤，始劃入系爭土地範圍，原告惡意買受系爭土地再訴請拆屋還地，顯屬權利濫用。
至於系爭花圃係供屬坡陡、上窄下寬之臺北市○○區○○路二段三九三巷車輛迴轉緩衝之用，並非系爭別墅之一部分，被告伍君姿固曾為社區景觀維護而清掃系爭花圃，但究非系爭花圃之所有權人或事實上之處分權人，原告訴請無處分權之被告伍君姿將之騰空，亦於法不合等語，資為抗辯。
㈡被告柳文鈺則以：系爭圍牆係建商所興建之擋土牆，以現況
存在業四十餘年，屬於社區之公共設施，所圈圍位於系爭公寓三九五號一樓前之草地，係屬系爭公寓棟一至四樓區分所有權人共有，並共同清潔維護使用。又原告購買系爭土地時，既可事先於拍賣公告得知現況，即應承受既成事實，否則有違誠信原則。再者，系爭圍牆所坐落之土地，極可能係因土地重測，始落入系爭土地之範圍。況且，拆除系爭圍牆對於原告無益，對於社區整體安全維護與外觀造成重大影響，損人不利己，實屬權利濫用等語，資為抗辯。
㈢被告楊冀櫻、王浸惠則以：被告楊冀櫻、王浸惠夫婦於九十
六年間購買並遷入系爭公寓棟二樓，隔年被告柳文鈺未徵得渠等同意，即自行以鐵欄杆圈圍系爭公寓三九五號一樓前之空地作為自家庭院，系爭圍牆實為被告柳文鈺所有及利用，非屬公共設施等語，資為抗辯。
㈣被告伍君姿、柳文鈺、楊冀櫻、王浸惠並聲明：㈠原告之訴
及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈤被告張李秀蘭、王瓊欣未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為訴外人王振平所有，經本院以系爭執行事件將
之與其所有之臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地合併拍賣，拍賣公告之使用情形欄記載：「執行標的地號拍定後依現況點交。（103.4.14現場指界時，據地政人員指出：一一五地號位於至善路二段三九三巷口，為道路用地；一一三地號部分為人行道；一一一地號上有同巷二號之花圃占用，據第三人伍君姿具狀表示，係由其父與原地主協議供其作房屋出入通道之用。另據前案101.6.27據地政人員指出一一一、一一三地號部分有花台樹林占用，一一一地號部分為三九三巷二號大門占用，一一五地號部分圍牆角、花台占用。前開地上物占用土地權源不明且非在本件拍賣之列，請應買人自行查明注意）」；備註欄記載：「所請土地使用分區經查復如下：㈠至善段三小段一一一地號係屬第一種住宅區及第一種住宅區（已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市地重劃，於公告實施市地重劃計畫前，尚未能依變更後之計畫用途申請建築使用）。」等語。嗣於一百零三年八月二十一日由原告買受，並繳足全部價金，本院於同年九月一日發給不動產權利移轉證書，並於同年十月二日辦理移轉登記完竣，本院並於同年月二十四日執行點交（外放系爭執行事件卷宗、本院士林簡易庭一○六年度士簡字第一七一號民事卷〈下稱士簡卷〉第十八頁土地登記第一類謄本）。
㈡系爭別墅於六十一年二月二十二日辦理第一次登記，於六十
七年二月三日因買賣而移轉登記為伍朝煌（被告伍君姿之父）所有，再於九十七年十一月十一日因買賣而移轉登記為被告伍君姿所有（士簡卷第二十二頁至第二十三頁建物登記第一類謄本、限制閱覽卷第七頁正、反面系爭別墅異動索引）。
㈢系爭公寓三九五號一樓、臺北市○○區○○段○○段○○○
○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號一樓建物（下稱系爭公寓三九七號一樓），分於六十五年七月二十九日、同年八月十四日辦理第一次登記，嗣均於八十九年四月二十九日因買賣而移轉登記為被告柳文鈺所有（限制閱覽卷第二十頁正面、第十六頁反面建物查詢資料）。
㈣系爭公寓三九五號二樓（即臺北市○○區○○段○○段○○
○○○○號建物），於六十五年十月四日辦理第一次登記，嗣於九十六年四月十八日因買賣而移轉登記為被告楊冀櫻所有（限制閱覽卷第二十二頁反面建物查詢資料）。
㈤系爭公寓三九七號二樓（即臺北市○○區○○段○○段○○
○○○○號建物），於六十五年九月三十日辦理第一次登記，嗣於一百年一月四日因夫妻贈與而移轉登記為被告王浸惠所有（限制閱覽卷第十九頁正面建物查詢資料）。
㈥系爭公寓三九五號三樓（即臺北市○○區○○段○○段○○
○○○○號建物）、系爭公寓三九七號三樓（即臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號建物），分於六十五年七月二十九日、同年八月十四日辦理第一次登記，嗣均於八十七年九月一日因買賣而移轉登記為被告張李秀蘭所有（限制閱覽卷第二十一頁反面、第十八頁正面建物查詢資料）。
㈦系爭公寓三九五號四樓（即臺北市○○區○○段○○段○○
○○○○號建物）於六十五年四月二日辦理第一次登記，嗣於一百年十二月六日因買賣而移轉登記為被告王瓊欣所有；系爭公寓三九七號四樓（即臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號建物）則於六十五年四月二日辦理第一次登記為被告王瓊欣所有（限制閱覽卷建物查詢資料第十九頁反面、第十六頁正面）。
㈧系爭鐵門占有系爭Ａ部分土地面積二點九三平方公尺；系爭
花圃占有系爭Ｂ部分土地面積二十一點四二平方公尺；系爭圍牆占有系爭Ｃ部分土地面積三點五四平方公尺。
㈨被告均非系爭花圃、系爭圍牆出資興建之原始建築人。
四、本件之爭點：㈠原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被
告伍君姿拆除系爭鐵門、騰空系爭花圃，並將系爭Ａ、Ｂ部分土地返還原告，有無理由？㈡原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被
告柳文鈺、楊冀櫻、王浸惠、張李秀蘭、王瓊欣拆除系爭圍牆，並將系爭Ｃ部分土地返還原告，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被
告伍君姿拆除系爭鐵門，並將系爭Ａ部分土地返還原告，為有理由；⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決參照）。
⒉原告為系爭土地之所有權人，被告伍君姿所有系爭別墅之
系爭鐵門，占有系爭Ａ部分土地面積二點九三平方公尺之事實，此為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭土地登記第一類登記謄本（士簡卷第十八頁）、系爭別墅第一類登記謄本（士簡卷第二十二頁至第二十三頁）可稽，復有本院士林簡易庭一百零六年三月十日勘驗筆錄（士簡卷第四十一頁至第四十三頁）、士林地政事務所同年四月十九日北市士地測字第一○六三○七四二七○○號函檢送之複丈成果圖（士簡卷第四十五頁、第四十六頁）足憑，堪信屬實。
⒊被告伍君姿對原告就其對系爭鐵門有所有權存在之事實無
爭執，僅以非無權占有為抗辯，依前揭說明，原告於被告伍君姿無權占有之事實，無舉證責任，被告伍君姿應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
⒋被告伍君姿雖抗辯：系爭別墅由建商建築完成後即為現狀
，系爭鐵門位置未曾變動，系爭土地原為建商所有，提供此處社區居民進出通行使用，系爭土地客觀上已為既成道路，依司法院大法官釋字第四○○號解釋，原告已不得對系爭土地自由使用收益，自不得向他人訴請返還系爭土地云云，並舉證人莊國元及提出系爭別墅大門舊照片（本院卷㈠第八十三頁）為證。惟：
⑴證人莊國元到庭證稱：「伍君姿的父親伍朝煌要買的時候
有帶我到這個房子看過，大概是民國六十幾年的時候，‧‧‧伍朝煌買了以後我經常去，因為我祖母、伯父、伯母都住在這裡，所以經常去探望。」、「第一次看到的時候是木材的，紅色的雙開大門，車輛可以出入，旁邊還有一個小門，也是紅色的木頭材質。什麼時候換成現在大門的樣子我不知道。」、「（提示本院卷㈠第十七頁實景地圖）該黃色大門及車門之石柱及屋簷是事後才興建還是你第一次去看該屋時就有？）我不記得了，只知道門出入都是同一個地方，屋簷和牆壁沒有什麼印象。」等語（本院卷㈠第二一五頁正、反面）。是依證人莊國元上開證詞及被告伍君姿提出之系爭別墅大門舊照片，至多僅能證明六十幾年時，系爭別墅係木質紅色大門及小門，但不能證明該木質大、小門為建商所建，且與現況系爭鐵門之位置及面積完全一致。
⑵經本院檢送相關卷宗資料囑託臺北市建築師公會鑑定結果
略以：①本院所提供之六份建照檔案及兩造所提出之資料，均無法確認系爭土地在五十九年至六十四年建築期間係作為該處房屋之道路或其他公共空間及設施之使用。此外，系爭別墅面前道路由五十九年其南側鄰房別墅棟建照圖，與六十四年系爭公寓之使用執照圖，兩者均顯示當時該面前道路為筆直形狀，但比對今日臺北市政府地籍圖系統、及現況路徑則顯示已改變為折線形，兩者經過四十多年變化，差異相當大。另依據一百零七年臺北市地理資訊系統顯示，系爭土地為黃色塊之住宅區，並非都市○○道路用地。②本院提供之六份建築執照內容，並無整體建築配置圖標示出系爭別墅之大門及門柱位置，故不足以判斷其與建築線之關係；亦由於六十年與六十一年建築執照圖僅申請系爭別墅西半部用地與建築，尚缺系爭別墅東半部之建築基地之建照核准圖說，故大門及門柱位置並不在該六十年與六十一年三次建築執照內。雖然不能排除系爭別墅在六十一年之後尚有第二次增建之建照申請核准，且該圖說內含有基地東半部之整體建築配置圖，並清楚繪製大門、圍牆位置與地界線、建築線之關係，但以上圖說在兩次建管處回覆中並未被提出，也可能當時之車庫、大門及門柱確實無合法申請建築與設置，故仍須有合法建築配置圖說才能確認系爭別墅大門與圍牆之適法性。至於被告伍君姿方於初勘時，提出林務局農林航空測量所航空照片三份，最早為六十七年十二月十六日，僅能證明該西側主要建築物（一至四樓RC造建築）與東側車庫確實存在，但無法佐證其為合法建築與構造物等情（外放鑑定報告書第三十三頁至第三十四頁、第三十五頁至第三十六頁）。是依上開鑑定結果，亦難認被告伍君姿主張其所有系爭鐵門係合法申請建築與設置，且系爭土地為建商留供該處社區道路或其他公共空間及設施使用等情屬實。
⑶況且，公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的
，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利，亦不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人，最高行政法院八十二年度判字第二二七九號、最高法院七十八年度台上字第一九七號裁判可資參照。準此，除道路主管機關基於保障公眾通行安全，得就有公用地役關係之通路部分為必要之維護外，其他第三人均不得就該土地為任何權利之主張。縱依系爭執行事件卷附之圖資（本院卷㈠第一○六頁至第一○九頁），以及被告伍君姿提出之系爭土地現況照片（士簡卷第三十二頁至第三十三頁）顯示，位於系爭別墅前之系爭土地部分，與臺北市○○區○○路二段三九三巷口之聯外道路銜接，並鋪有柏油，系爭花圃外緣地面處並繪設禁止臨時停車之紅色實線，顯係供作公眾通行及迴車使用，而有公用地役關係。然參諸上開裁判意旨，被告伍君姿占有系爭Ａ部分土地，既係作為其所有系爭鐵門坐落之私人用途，而與公眾通行之目的無涉，自屬無權占有系爭Ａ部分土地。是原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被告伍君姿拆除系爭鐵門，並返還該系爭Ａ部分土地，即屬於法有據。
⒌被告伍君姿固又抗辯：系爭別墅與系爭土地本同屬建商所
有，嗣後建物與土地所有權相異，系爭鐵門坐落系爭Ａ部分土地，應適用民法第四百二十五條之一規定，推定有租賃關係，或應適用或類推適用民法第八百三十八條之一第一項規定，視為已有地上權之設定云云。然：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第四百二十五條之一第一項、第八百三十八條之一第一項固分別定有明文。
⑵惟系爭別墅所坐落之基地為臺北市○○區○○段三小段一
○五地號（重測前為臺北市○○段○○○○段0000000地號）土地，且該基地係於六十一年八月三十日即自臺北市○○段○○○○段0000000地號土地分割，而該土地於分割前、後之所有權人均非系爭土地之原所有權人王振平，且系爭別墅之起造人亦非王振平，嗣後系爭別墅又係連同該坐落基地一併出售伍朝煌，再售予被告伍君姿，此有士林地政事務所一百零七年一月十二日北市士地測字第一○七三○一○一二○○號函（本院卷㈠第二五四頁）、士林地政事務所一百零六年十月二日北市士地測字第一○六三二○四六二○○號函檢送之系爭別墅建物測量成果圖（本院卷㈠第一四二頁、第一四三頁）、臺北市建築管理工程處六十一（工營）字第二一七號建築執照、六十（工使）字第六六五號使用執照、六十一（工使）字第七九一號使用執照卷宗（外放）、系爭別墅登記第一類謄本（士簡卷第二十二頁至第二十三頁）、異動索引（限制閱覽卷第七頁）可參。況且，依臺北市建築師公會前揭鑑定結果，亦無法確認系爭土地在五十九年至六十四年建築期間係作為該處房屋之道路或其他公共空間及設施之使用，本件又乏系爭別墅東半部之建築基地之建照核准圖說佐證其東側車庫、大門及門柱即系爭鐵門係合法申請建築與設置，則系爭別墅與系爭土地自始並無「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之情事，自無從適用或類推適用民法第四百二十五條之一第一項、第八百三十八條之一第一項之規定，而認被告伍君姿與輾轉受讓取得系爭土地所有權之原告間，有推定之租賃關係或地上權之設定存在。
⒍被告伍君姿雖再辯以：原告買受系爭土地前，即可由拍賣
公告得知系爭土地之使用現況，卻仍選擇買受，復未於知悉系爭別墅越界之初提出異議，依民法第七百九十六條規定，自不得請求移去或變更系爭別墅；縱得請求移去或變更，本件亦符合民法第七百九十六條之一第一項前段規定，得免為移去或變更之情形云云。然：
⑴按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越
界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院八十六年度台上字第六五一號判決參照）。
⑵被告伍君姿既抗辯系爭鐵門之興建屬越界建築，並有民法
第七百九十六條之適用，依前揭說明，被告伍君姿應就斯時鄰地所有人即系爭土地所有人王振平知其越界而不即提出異議之事實負舉證之責任。惟被告伍君姿未能舉證證明，已難認該項土地相鄰關係所生之權利義務存在。更何況，依前揭臺北市建築師公會鑑定結果可知，系爭別墅大門及門柱位置並不在系爭別墅六十年與六十一年三次建築執照內，顯係事後增建，系爭鐵門即系爭別墅大門及門柱又為獨立構造物，不與建築結構體或山坡擋土牆相連，故拆除時不會影響房屋之結構安全，此據臺北市建築師公會鑑定在卷（外放鑑定報告書第三十六頁），堪認系爭鐵門係於原有房屋整體之外，越界所加建，予以拆除，尚與原有房屋之整體無礙，揆諸上開說明，殊無民法第七百九十六條規定之適用。
⑶次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第七百九十六條之一第一項前段固有明文。惟同條項後段另有：「但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」之規定，即對於故意越界建築之人，不予保護。
⑷依前揭臺北市建築師公會鑑定結果，足見系爭鐵門並不在
系爭別墅六十年與六十一年三次建築執照內，復無合法建築配置圖說可確認其適法性，已難認係合法申請建築與設置，是系爭鐵門於增建時，能否謂系爭別墅基地所有人非明知其越界而為建築已非無疑。況且，系爭鐵門即系爭別墅大門及門柱為獨立構造物，不與建築結構體或山坡擋土牆相連，拆除時不會影響房屋之結構安全，業如上述，故將之拆除，不甚損害其利益，且可增加路幅狹窄之臺北市○○區○○路○段○○○巷道於系爭別墅前之迴車空間，增進公眾通行利益，並使原告所有權不受侵害，故無民法第七百九十六條之一第一項規定之適用。
⒎被告伍君姿固又辯稱：原告惡意買受系爭土地再訴請拆屋還地，顯屬權利濫用云云。然：
⑴按權利之行使，不得以違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第一百四十八條第一項固有明文，惟此所謂權利之行使不得以損害他人為目的者，係指行使權利專以損害他人為主要目的之情形而言。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為義務時，即不得謂有本條之適用。至權利之行使是否以損害他人為主要目的，則應以權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失比較衡量以定之（最高法院九十六年度台上字第一五二六號判決、四十五年度台上字第一○五號判決及七十一年台上字第七三七號判例參照）。
⑵系爭土地屬第一種住宅區及第一種住宅區（已發布細部計
畫地區，都市計畫書規定應實施市地重劃，於公告實施市地重劃計畫前，尚未能依變更後之計畫用途申請建築使用），此有臺北市政府都市發展局一百零三年五月七日北市都測字第一○三三三四七四九○○號函附於系爭執行事件卷可按，被告伍君姿無權占有系爭Ａ部分土地，既係作為其所有系爭鐵門坐落之私人用途，已如前述，則被告伍君姿無權占有系爭Ａ部分土地，自屬妨害原告對於該部分土地之正常使用，則原告基於系爭土地所有權人地位，行使民法第七百六十七條第一項之權利，顯非以損害被告伍君姿為主要目的，自與權利濫用無涉；縱原告於承買系爭土地前，已知悉系爭土地遭被告伍君姿占用，亦不能據此限制原告行使法所賦予之正當權利，是被告伍君姿抗辯原告訴請其拆除系爭鐵門屬權利濫用云云，委無足採。
⒏至被告伍君姿另辯稱：本件不能排除系爭鐵門所坐落之土
地係因土地重測錯誤，始劃入系爭土地範圍云云。惟系爭鐵門有無占有系爭土地，應以地政機關所為之土地登記及實際測量結果為準，而非以被告伍君姿之主觀認知為憑。被告伍君姿所指系爭鐵門所坐落之土地，係因土地重測錯誤，始劃入系爭土地範圍一節，既未經法院以具形成訴訟性質之確認經界等民事訴訟之確定判決予以認定，自難憑採。
㈡原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被
告伍君姿騰空系爭花圃，並將系爭Ｂ部分土地返還原告，為無理由：
⒈原告為系爭土地之所有權人，系爭花圃坐落系爭別墅左前
方，占有系爭Ｂ部分土地面積二十一點四二平方公尺之事實，此為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭土地登記第一類登記謄本（士簡卷第十八頁）、被告伍君姿提出之現場照片（士簡卷第三十三頁）、本院士林簡易庭一百零六年三月十日勘驗筆錄（士簡卷第四十一頁至第四十三頁）、士林地政事務所同年四月十九日北市士地測字第一○六三○七四二七○○號函檢送之複丈成果圖（士簡卷第四十五頁、第四十六頁）可憑，堪信為真。
⒉惟按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實
上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院一○二年度台上字第二○五三號判決參照）。系爭花圃固位於系爭別墅左前方，被告伍君姿雖亦自承其為維護社區整體美觀，會於整理自家庭院時，一併幫忙整理清掃系爭花圃等語（本院卷㈠第二五六頁），但被告伍君姿縱有管理系爭花圃之事實，惟非必為對於系爭花圃有所有權或有事實上處分權。況且，證人潘宗仁復證稱：當時其父潘承烈與王振平之父王塗生共同購買土地，以渠等子女名義在臺北市○○區○○段二段三九三巷一帶規劃興建別墅及公寓，印象中系爭花圃坐落於王振平所有之土地上，於六十五年間即已存在，因三九三巷坡度很陡，故渠等以建造房屋剩下之原石圈圍花圃，內置盆栽，作為道路緩衝之用，當時該花圃為所有三九三巷住戶公有，後來花圃應該就是他們幾個住戶在整理，至於現況磚砌基座及植栽，不知嗣後由何人所為等語（本院卷㈠第一七一頁反面、第一七二頁正、反面、第一七三頁正面），亦難認系爭花圃為被告伍君姿或其父所造設。
⒊被告伍君姿既否認其為系爭花圃之所有人或有事實上處分
權之人，而原告就被告伍君姿為系爭花圃之所有權人或事實上處分權人之事實，始終未能舉證以實其說，依前揭說明，被告伍君姿對於系爭花圃自無拆除或騰空等事實上處分行為之權限。是原告訴請被告伍君姿將系爭花圃騰空，自乏所據。
㈢原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，請求被
告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣拆除系爭圍牆，並將系爭Ｃ部分土地返還原告部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由：
⒈原告為系爭土地之所有權人，系爭圍牆占有系爭Ｃ部分土
地面積三點五四平方公尺，附連系爭公寓棟之系爭公寓三九五號一至四樓一側，而系爭公寓三九五號一至四樓為被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣區分所有之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭土地登記第一類登記謄本（士簡卷第十八頁）、被告柳文鈺提出之現場照片（本院卷㈠第六十七頁至第七十四頁）可憑，復有系爭公寓三九五號一至四樓建物查詢資料（限制閱覽卷第二十頁正面、第二十二頁反面、第二十一頁反面、第十九頁反面）、本院士林簡易庭一百零六年三月十日勘驗筆錄（士簡卷第四十一頁至第四十三頁）、士林地政事務所同年四月十九日北市士地測字第一○六三○七四二七○○號函檢送之複丈成果圖（士簡卷第四十五頁、第四十六頁）可按，堪予採信。
⒉系爭公寓棟為雙拼雙梯、四層樓，其中系爭公寓三九五號
一至四樓與系爭別墅係以系爭圍牆區隔，系爭圍牆並具有防盜功能，且與系爭公寓三九五號一至四樓前方圍牆及系爭公寓三九五號二樓至四樓獨立出入之樓梯間前方通道右側之鐵欄杆相接，將系爭公寓三九五號一樓正前方空地圈圍成另一獨立出入口及庭院，此與系爭公寓三九七號一至四樓前方空間為開放式迥異。而該獨立通道及庭院所在土地為系爭公寓三九五號一樓至四樓坐落之基地，屬被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣所共有。目前該通道及庭院雖由系爭公寓三九五號一樓使用、維護，但並未約定由該戶專用等情，此據被告柳文鈺、楊冀櫻陳述在卷（本院卷㈡第一六三頁、第一六四頁），並有被告楊冀櫻提出之Google實景圖像（本院卷㈡第二一三頁）、現場照片（本院卷㈡第二一四頁至第二一七頁）可憑，堪認系爭圍牆具有防盜、與系爭別墅相區隔及圈圍系爭公寓三九七號一樓前空地為獨立通道及庭院之作用，應屬系爭公寓三九五號一樓至四樓之公共設施，而為系爭公寓三九五號一樓至四樓之區分所有權人即被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣所共有。是被告楊冀櫻辯稱系爭圍牆非屬系爭公寓三九五號一樓至四樓之公共設施，其亦非系爭圍牆之共有人云云，自難憑採。
⒊被告柳文鈺雖抗辯：系爭圍牆屬擋土牆，且為建商所建，
拆除影響房屋安全云云。然經本院囑託臺北市建築師公會鑑定結果略以：⑴正常情況下，大門與圍牆會設在自己地界範圍內，包含臨道路側之建築線、或不臨道路側之地界線上；系爭公寓棟依六十二年建築執照圖與六十四年使用執照圖可知，當時系爭公寓棟為四樓雙拼公寓、兩隻樓梯，合計為八戶之集合住宅，當時基地範圍並無目前系爭公寓三九五號一樓正前方之草地，故系爭公寓棟圍牆位在後來增購之空地即今日四十六與四十七地號土地東側，與至善路肩尚有四四與一一三地號土地存在，故系爭圍牆並不直接臨道路，自然不是蓋在其建築線上。⑵該公寓棟於六十四年取得使用執照，依據圖說，當時系爭公寓棟直接鄰接前方都市○○道路，尚無前院與系爭圍牆，故系爭圍牆並非系爭公寓棟建造時所一併興建完成。之後，都市計畫改變，據被告柳文鈺表示其另於七十一年三月十七日經人介紹購入前院土地應有部分八分之一所有權，同時包含系爭圍牆設施，但觀之其所提出之買賣契約，並無地籍圖標示圍牆設施，故無法據以判定該圍牆實際設置之時間；經現況實際勘查，系爭圍牆並無增建或加高之跡象。⑶由於系爭圍牆並不在系爭公寓棟六十二年建造圖與六十四年使照圖上，屬於之後單獨增加之另一項構造行為，並未臨接山坡地，故並無擋土牆功能。⑷另依據系爭公寓棟六十二年建照圖與六十四年使照圖之基地配置圖說，系爭公寓棟南側尚有一小棟既有建物與六公尺私設道路，地界亦無擋土牆設置之申請，亦無擋土牆標示，而系爭圍牆位在系爭公寓棟東側，離西側山坡地更遠，自無擋土牆功能，僅單純作為空間內外區劃使用。⑸系爭圍牆構造與材料單純，在拆除上並無困難，亦不會影響系爭公寓棟之房屋安全等情（外放鑑定報告書第三十七頁）。足見系爭圍牆非屬擋土牆，亦非建商所建，而為事後住戶所增建，僅作為單純之空間內外區劃使用，且其構造與材料單純，拆除上並無困難，亦不影響系爭公寓房屋之安全。是被告柳文鈺上開抗辯，洵無足採。
⒋被告柳文鈺固又辯稱：原告惡意買受系爭土地再訴請拆屋
還地，有違誠信原則，顯屬權利濫用云云。然系爭土地屬第一種住宅區及第一種住宅區（已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市地重劃，於公告實施市地重劃計畫前，尚未能依變更後之計畫用途申請建築使用），而被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣無權占有系爭Ｃ部分土地，係作為渠等共有之系爭圍牆坐落使用，而系爭圍牆僅有單純空間內外區劃用途，並無擋土牆功能，且系爭圍牆構造與材料單純，拆除上並無困難，亦不影響系爭公寓房屋之安全，俱如前述。是被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣無權占有系爭Ｃ部分土地，自屬妨害原告對於系爭土地之正常使用，則原告基於系爭土地所有權人地位，行使民法第七百六十七條第一項之權利，自屬權利之正當行使，顯非以損害被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣為主要目的，自與權利濫用無涉。縱原告於承買系爭土地前，知悉系爭土地遭被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣占用，亦不能據此限制原告行使法所賦予之正當權利。是被告柳文鈺此部分抗辯，亦非可取。
⒌至被告柳文鈺另辯稱：本件不能排除系爭圍牆所坐落之土
地，係因土地重測錯誤，始落入系爭土地範圍云云。惟系爭圍牆有無占有系爭土地，應以地政機關所為之土地登記及實際測量結果為準，而非以被告柳文鈺之主觀認知為憑。被告柳文鈺所指系爭圍牆所坐落之土地，係因土地重測錯誤，始劃入系爭土地範圍一節，既未經法院以具形成訴訟性質之確認經界等民事訴訟之確定判決予以認定，亦難採取。
⒍從而，原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定
，請求系爭圍牆之共有人被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣拆除，並將系爭Ｃ部分土地返還原告部分，為有理由；至原告請求非屬系爭圍牆共有人之王浸惠共同拆除系爭圍牆部分，則屬無據。
六、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第七百六十七條第一項前段、中段、第一百七十九條規定，於請求：㈠被告伍君姿應將坐落系爭土地上，面積二點九三平方公尺之系爭鐵門拆除，並將系爭Ａ部分土地返還原告；㈡被告柳文鈺、楊冀櫻、張李秀蘭、王瓊欣應將坐落系爭土地上，面積三點五四平方公尺之系爭圍牆拆除，並將系爭Ｃ部分土地返還原告之範圍內，為有理由，應予准許；至逾上開准許部分之請求，則屬無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○七 年 十二 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 孫萍萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 一○七 年 十二 月 二十八 日
書 記 官 張耕華