臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第687號原 告 楊德發訴訟代理人 紀復儀律師被 告 新美煤礦股份有限公司法定代理人 曹文通
林金樹上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院於民國107年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之土地及建物，經臺北市建成地政事務所於民國七十一年十二月六日延平字第Ｏ三五四五Ｏ號登記字號所為之新臺幣伍佰萬元抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第322 條第1 項、第334條準用第85條第1 項分別定有明文。故對於廢止登記之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人，章程亦未有清算人之規定，即應由全體董事代表公司，且各董事均得對外代表公司。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550 條亦有明文。故清算人與公司間之委任關係，因清算人死亡而消滅。經查，被告前經臺北市政府於民國79年3 月7 日以七九建三管字第104725號函撤銷，經本院調閱被告之公司登記卷宗查核屬實，則被告應行清算程序。又被告經撤銷登記後迄未向管轄法院選任清算人，有臺灣苗栗地方法院苗院傑民字第023484號函在卷可稽（本院卷第56頁），復查無被告章程有關於清算人之規定，亦無股東會曾選任清算人之紀錄，揆諸首開說明，應以被告全體董事為清算人代表公司。而被告經撤銷登記時之董事長為曹文通，董事為林金樹及王江海，其中王江海已於103年11月1 日死亡（本院卷第67頁），而公司法第334 條並未準用同法第80條清算繼承之規定，則王江海與被告間之清算人委任關係即因其死亡而消滅，故本件應以曹文通及林金樹為被告之清算人即法定代理人，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告之父即訴外人楊文鐘與被告因有生意往來，將原告之母即訴外人陳美所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為被告設定新臺幣（下同）500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟實際上並無債權債務發生；又系爭抵押權之權利存續期間係自71年11月23日起至76年11月22日止，而約定債務清償日為76年11月22日，不論兩造間有無債務存在，系爭抵押權現已罹於時效，爰依民法第767 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記等語。
（二）並聲明：被告應將系爭不動產，經臺北市建成地政事務所以71延平字第035450號收件，於71年12月6 日設定之擔保債權總金額為500 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例意旨參照）。
經查：原告主張之上開事實，業據其提出系爭不動產之謄本、公司登記資料查詢為證（本院卷第13-17 頁）。又原告主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，揆諸上開實務見解，應由被告舉證證明債權存在；而被告經合法通知，並未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或陳述，是綜上調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。
（二）又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查系爭抵押權所擔保債權之約定清償日期為76年11月22日，有系爭不動產登記謄本及臺北市土地及建築改良物登記簿在卷可稽（本院卷第37-42 、
47、53頁），是系爭不動產所擔保債權之請求權應於91年11月22日罹於時效，而被告公司復未於消滅時效完成後之
5 年內即96年11月22日前行使系爭抵押權，則系爭抵押權亦因5 年除斥期間經過而消滅。從而，原告依民法第767條第1 項之規定，請求被告公司將系爭抵押權予以塗銷，自屬有據。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 沈育儒附表：
┌──────┬────┬────┬──┬──────┐│ 抵押權標的 │抵押權權│ 義務人 │設定│ 登記日期 ││ │利人 ├────┤權利├──────┤│ │ │ 債務人 │範圍│ 存續期間 │├──────┼────┼────┼──┼──────┤│臺北市○○區│新美煤礦│陳美、楊│全部│71年12月6日 ││○○段○小段│股份有限│政雄 │1 │ ││000地號土地 │公司 ├────┤分之├──────┤│ │ │ 楊文鐘 │1 │71年11月23日││ │ │ │ │至76年11月22││ │ │ │ │日 │├──────┼────┼────┼──┼──────┤│臺北市○○區│新美煤礦│陳美 │全部│71年12月6日 ││○○段○小段│股份有限├────┤1 ├──────┤│000建號建物 │公司 │楊文鐘 │分之│71年11月23日││（門牌號碼臺│ │ │1 │至76年11月22││北市○○○路│ │ │ │日 ││○段00之0號 │ │ │ │ ││） │ │ │ │ │├──────┴────┴────┴──┴──────┤│登記字號：延平字第035450號。 ││擔保債權總金額：新臺幣500萬元。 │└──────────────────────────┘